上海刑事律师

起诉书指控：2004年11月许，被告人杨XX找到被告人曾XX商量，搞一套江西省烟草公司萍乡分公司的手续去参加广西区烟草拍卖行的走私烟拍卖会，资金、销售由杨负责，如拍卖成功，杨以每件烟50元的好处费拿给曾。同年11月中旬，杨、曾在广东省伪造了江西省烟草公司萍乡分公司的营业执照、税务登记证、授权委托书、特种烟草专卖经营企业许可证、到货确认资格证明文件，由曾冒充江西省烟草公司萍乡分公司的职工，以该公司的名义汇入20万保证金后取得了竟拍资格。2004年11月19日，杨、曾窜至广西区烟草拍卖行共拍得走私卷烟4305·39 件，价值人民币460.295万元。2004年11月22日，杨、曾用假帐号以江西省烟草公司萍乡分公司的名义汇款440·295万元至广西区烟草拍卖行。交易成功后杨付给曾21·5万元好处费。本案经法院开庭审理，徐振武律师提出不构成非法经营罪的辩护意见，检察机关依法提出延期审理、补充侦查，补充侦查期间对参加竟拍的上述有关文件作了鉴定系伪造，法院作出不构成非法经营罪的判决，以伪造国家证件罪判处曾XX有期徒刑一年，已座牢一年的曾 XX在春节的喜气中刑满出狱。当事人未上诉，检察机关也未抗诉。以下是非法经营案的辩护词。

曾XX不构成非法经营罪辩护词尊敬的审判长、人民陪审员：江西振武律师事务所接受被告人曾XX家属的委托，指派我担任其辩护人，依法出庭为其辩护。通过今天的法庭调查和控辩双方的举证、质证，本辩护人认为公诉机关指控曾XX构成非法经营罪没有法律依据，且事实不清，证据不足，指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。一、公诉机关指控曾XX构成非法经营罪的事实不清、证据不足。1、公诉机关指控涉案走私卷烟价值460.295万元有误。根据拍卖成交确认书证实：总成交金额为437.5225万元、佣金为22.7725万元，共计金额为460.295万元，本辩护人认为支付给拍卖行的佣金不应计入涉案价值。2、拍得的4305.39件走私卷烟去向没有查清楚。根据本案证据表明，曾XX以江西省烟草公司萍乡分公司的名义拍得4305.39件走私卷烟后，并未提货，而是被一个叫王XX的人提走592.6件走私卷烟，其余3712.79件下落不明。何况592.6件走私卷烟的提货单是复印件不能作定案依据。王XX提走的592.6件走私卷烟与本案有什么关系？王XX提货是受何人指使或者委托？在本案是不是处于同案犯地位？均未侦查清楚，也无证据证实。本案系曾XX以江西省烟草公司萍乡分公司的名义拍得4305.39件走私卷烟，货应该由曾XX或者江西省烟草公司萍乡分公司提才对，才符合规定。而奇怪的是王XX不需任何手续轻易的将592.6件卷烟提走，而据曾XX讲并不认识王XX，也未委托或指使王XX提货，杨XX也讲未委托或指使王XX提货。由此可见，曾XX虽然以江西省烟草公司萍乡分公司的名义竞拍到了4305.39件走私卷烟但并未提货。如果说曾XX没有提货，也没有委托王XX提货，公诉机关指控曾XX构成非法经营罪显然证据不足。况且王XX提走的592.6件走私卷烟价值多少也没有搞清楚，而价值的多少是构成非法经营罪的一个前提条件。 3、韦XX的证词不应采信。（1）、公安取证程序不合法。依据《刑事诉讼法》第97条规定，侦查人员询问证人可以到证人的所在单位或者住处进行，也可以通知证人到公安机关提供证言，没有规定到其他的地方进行，而本案侦查人员在对韦XX取证时却在南宁市锦华大酒店1410房间进行，显然违反了法律，依法应属无效。因为在酒店里取证难保韦XX意思真实、自愿。（2）韦XX与本案有利害关系，不可能如实作证。自竞拍报名开始，韦XX就不按法律规定违规操作，此案与他脱不了干系，案发后肯定会推卸责任，不可能如实提供证词。按规定应该由买受人或委托人提货，而他竞然在曾XX或萍乡烟草公司没有办理任何委托提货手续的情况下，让王XX提货，他证明是“杨XX让王XX来办交接手续”和“被王XX提走了4040件，其余264件还留在广西区”的证词没有委托手续和提货手续印证，依法不应采信。4、涉案伪造的营业执照、税务登记证、特种烟草专卖经营企业许可证、及所盖文件印章均没有经法定鉴定部门比对鉴定真伪。从公诉机关举证来看，除特种烟草专卖经营企业许可证外，竞拍的营业执照、税务登记证与江西省烟草公司萍乡分公司几乎是一样的，可以说是难辩真假，甚至于编号都是一样，授权委托书、到货确认资格证明、介绍信上所盖印章也几乎与江西省烟草公司萍乡分公司的印章一模一样，辩护人认为应经法定鉴定部门比对鉴定真伪，才可认定其伪造，否则,显然证据不足。5、没有任何证据证实杨XX、曾XX倒卖了走私卷烟。根据杨XX在公安机关的口供他也是帮一个叫黄汉坤的人竞拍这批卷烟，2004年11月18日左右给了他3.5万的手续费。本辩护人认为杨XX的口供是假的，因为杨XX说黄汉坤拿钱给他的日期是2004年11月18日左右，而拍卖的日期是2004年11月19日，当时杨XX等人正住在广西南宁的夏威夷大酒店，黄汉坤根本不可能在2004年11月18日左右的深圳庐山大酒店拿钱给他，何况当时还未拍得走私卷烟。足以说明杨XX的口供是不可信的。黄汉坤在本案处于什么地位？与杨XX、曾XX是什么关系？均未侦查清楚。6、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年12月23日下发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第4项第2款，关于如何认定共犯问题作了规定：“提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输非法经营烟草制品的可以认定为共犯”。构成共犯的前提是帮助非法经营烟草制品，而本案公诉机关对非法经营事实既没有指控也没有举证，拍得走私卷烟并不等于非法经营，而经营必须进入市场交易，能否进入市场进行交易还需证据证实。本辩护人认为人民法院应遵循不告不理原则，对公诉机关没有指控的无须审理，只须审查曾XX冒充江西省烟草公司萍乡分公司的名义竞拍到了4305.39件走私卷烟的行为是否构成非法经营罪就可以了。 7、本案第一个重大疑点：根据广西区烟草拍卖行韦XX的询问笔录表明，公安侦查人员与韦XX有二句对话（见P58页），公安人员问：“为什么先不敢说姓杨的”？韦XX答：“怕国家局说我们倒烟”。请法庭注意，这里所说的“我们”究竟是谁？包括那些人？公安机关没有侦查清楚。