上海刑事律师

　　内容提要： 本文遵循侵权行为法的基本原理，借助比较法之研究方法，围绕侵害知识产权损害赔偿的归责原则、赔偿范围与数额计算、侵害行为的诉讼时效及被许可使用人诉讼主体资格等具体问题全面阐述了作者的见解，并提出了相关立法建议。

　　关键词： 损害赔偿 归责原则 诉讼时效

　　知识产权保护在我国日益受到重视，侵害知识产权的损害赔偿为知识产权保护中的重要问题。理论界在此问题上存在不同认识，并影响到了立法工作与司法实践，作者欲就此问题发表浅见，以期能够澄清有关错误认识。

　　一、侵害知识产权损害赔偿的归责原则

　　知识产权同于物权，为支配权之一种，[1] 此为理论上不争之共识。支配权是权利人对特定客体在法律范围内排除他人干涉的任意支配。这种权利首先表现为对客体的支配，其次表现为权利受到不法侵害或有侵害的危险时，权利人对侵害人发生排除妨害请求权或防止妨害请求权，从而使权利回复到未受侵害或侵害危险的状态。知识产权与物权在权利性质上存在相同之处，在权利受侵害后的救济方法上也存在相同之处。民法理论中关于物权保护的理论可“准用”于知识产权保护，法典法系国家在其民法典中区分物权与债权，物权受侵害后发生物权请求权，同时又将侵权行为作为债的发生原因之一，物权受侵害后又可能发生侵权损害赔偿之债。“按权利救济，大陆法系之民法，大抵系以‘排除妨害'与'损害赔偿'为两大支桩”。[2] 两者虽都为请求权，但目的与内容并不相同，一为回复对物之支配——支配权效力的表现，一为填补因权利受侵害所生之损害，故不存在请求权竞合情形!并且两种请求权的发生条件、基础权利也完全不相同。针对物权对物之支配状态的侵害，民法上称之为妨害行为，[3] 以别于作为债之发生原因的侵权行为。对物权的妨害行为，不论妨害人有无过失均负排除妨害的义务，[4] 即物权请求权不以妨害人有过失为其发生条件。相反侵权法上的侵害物权损害赔偿请求权必须以过错为条件，“其前提条件永远是侵害行为须存在过错”，这划清了物权法上的权利保护与侵权法上的权利保护的界限。[5] 以上清楚地表明，民法对物权的保护分别采用物权法上的保护与侵权法上的保护两种保护。同理，对知识产权的保护也存在着“物权”法上的保护和侵权法上的保护。对妨害知识产权行为，权利人得请求排除，“此种请求权以加害行为具有违法性为要件，不以故意或过失为必要”。[6] 国内有学者注意到了两种保护方法上的区别，在指出侵害知识产权纠纷存在“物权主张”与“债权主张”之后，又将两种请求权的原因，不作区分地统一以“侵权行为”代之，提出“最可取的似乎是对侵权第一步(未经许可复制，或作为直接传播的第一步，如表演等等)利用作品行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用’无过错责任'原则，而对其他行为，以及对一切间接侵犯知识产权行为，考虑'过错责任'的原则”，[7] 并认为区别“物上请求权”与“损害赔偿请求权”过错条件的不同，“不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了”。[8] 我国未颁行民法典，未明确提出物权请求权概念，[9] 在《民法通则》第六章第四节中，将多种民事责任方式(实为请求权内容)不加区别地规定在一起，容易使人混淆不同性质的请求权。区分物权请求权、债权请求权、人格权上的请求权以及身份权上的请求权为民法基本理论。[10] 此种区分实与民法典的结构设计以及权利保护型诉讼方式密切相关。

　　已如前述，物权请求权与债权请求权在目的、内容(即效力)上均不相同，法律上不仅将其加以区别，并规定了不同的发生条件(在让与条件上也不同)。物权请求权不以过错为发生条件，实有其充分理由：侵害物权，即妨害物权人对物之支配状态的圆满，无论为行为妨害抑或状态妨害，都是对权利合法状态的破坏，回复权利原来状态实乃法之目的与功能。如果法律放任这种状态，则权利不成其为权利。排除妨害并非赔偿损害，无分配损害意思在其中，故不存在损害分配是否合于正义的顾虑。因此无须考虑侵害人主观上是否存在道义上的可非难性问题，而应尽快结束不法行为以保护权利。是故排除妨害、防止妨害请求权不以过失为条件。物权请求权如此，同理，无体财产权请求权亦应如此。排除妨害请求权的效力范围如何?德国学者提出权利声称理论、结束妨害理论、妨害源泉理论、可再利用理论。[11] 我国法律规定知识产权受到侵害，权利人可以请求没收、销毁侵权材料、工具、设备，似采妨害源泉理论(日本专利法、法国知识产权法典也作了类似规定)。但需指出的是，我国法律(商标法第53条，专利法第57条)中规定：权利人可请求有关行政机关责令侵害人停止侵权行为。管理机关可以没收侵害人非法所得，并对其处以罚款。此为对知识产权的公法上的保护(间接保护)为外国法所鲜见。法律中并未明确规定权利人享有私法上停止妨害请求权，尽管司法解释承认权利人的此种权利，但严格说来，司法解释欠缺法律根据。这不能不说立法有欠科学。关于在行使排除妨害请求权时所生费用如何负担?日本学者有不同见解。[12] 作者认为向侵害人为警告之费用系为权利人利益支出，应由权利人负担。警告后续所生费用因侵害人已具有恶意，后续费用可视为损害，由侵害人负赔偿之责。

　　侵害知识产权所生妨害排除请求权、妨害防止请求权不以过失为其构成要件，但侵害知识产权所生损害赔偿请求权则须以过失为其构成要件。大陆法国家将侵权行为视为债的发生原因之一，在论及侵权行为构成要件时，其实是在论及侵权行为所生损害赔偿之债的构成要件。所称侵权行为其实是指侵权行为所生损害赔偿之债(损害赔偿之债除法定侵权损害赔偿之债外，尚有契约不履行法定赔偿之债及保证、保险契约约定损害赔偿之债)。国内民法教科书大都设侵权行为编，其实讨论的是侵权损害赔偿之债。因此，我们也可以说针对知识产权的侵权行为(所生损害赔偿之债)适用过错责任原则。有学者不区分侵权法上的侵权行为与物权法上的妨害行为，统称之侵权行为，并指出侵害知识产权之侵权行为应一般地适用无过错责任，并提出理由如是[13]：1. 知识产权具有区别于其他民事权利的特点，民法典中传统的一般权利保护规定适用于知识产权不尽适宜;原告要证明被告“有过错”很困难;为权利人着想过少，为侵权人着想过多，行为人无错情形下非法利用他人权利，造成他人损害，依不当得利请求赔偿损害于理不通，因为不构成侵权何来赔偿责任?(岂不知除侵权损害赔偿外尚有多种损害赔偿之债!——作者注)。2. 外国法中已明确规定侵犯知识产权行为适用无过错责任。3. 《知识产权协议》明白无误地规定了无过错责任。我认为上述理由并不能成立。

　　损害之发生时常有之，或系人类活动之结果，或因人以外因素所导致。损害发生后应由何人承担此一不利后果，法律的原则是“让损害停留在其发生之处”，即由权利受害人本人承担之。由他人承担损害，即受害人得向他人为填补损害之请求，须有相当的理由。也就是说向他人转移损害，要符合立法政策的价值取向。自十九世纪以来，过失责任成为各国侵权行为法的归责原则。王泽鉴先生认为其理由有三：1. 行为人为自己的过失负责符合正义的要求;2. 行为人为自己的过失负责既保证了行为人的行动自由又促进行了为人之注意，可避免损害发生，维护社会安全;3. 采过失责任是对行为人意志自由的肯定，是对个人尊严的尊重。[14] 基于上述理由，各国民法典在对一般侵权行为作规定时，都采过错责任原则，即以“过错”为一般侵权行为的构成要件，我国台湾地区民法亦是如此。我国台湾地区民法规定一般侵权行为应具有要件有：须有加害行为;行为须不法;须侵害他人权利;须有损害;须加害行为与损害有因果关系;须有责任能力;须有故意或过失。[15] 与过错责任原则相对应的为无过错责任原则，即损害赔偿之债的发生不以“过错”之有无为其成立条件。在民法中规定，行为人对损害之发生，并无过失，但基于特定理由，应负损害赔偿责任者甚多，大致可区分为：于法律例外容许使用他人物品所生损害赔偿责任和基于法定担保义务，尤其是因自己行为创造某种信赖而生损害赔偿责任。但这并非基于侵权行为所生损害赔偿责任。因侵权行为所生无过失赔偿责任者为危险责任。德国民法通过特别立法，确立无过失之危险责任，形成侵权行为法上归责原则的“二元性”，并发展出：高压设备责任类型、危险物设备责任类型、危险物占有责任类型。[16] 应注意的是，特别立法与民典中的侵权行为法处于并列地位，得发生请求权竞合而非法条竞合，盖危险责任成立要件与赔偿范围(危险责任采限额赔偿原则)不同于一般侵权责任(日本汽车损害赔偿保障法也作了如是规定)。法国民法通过判例从民法第1384条发展出无生物责任法则，虽使用责任推定(非过失推定)名词，实则为无过失责任。理论上法国学者提出危险责任理论，后又提出担保责任理论。[17] 危险责任理论认为不需行为人存在过错即可课以责任的理由在于：行为人所从事的危险活动为社会经济活动所必要，故不得以之作为违法性判断的客体，原则上不得主张侵害除去或侵害防止请求权。行为人为自己