上海刑事律师

          尊敬的审判长、审判员： 　　震惊宁波市500余万市民的谢建邦受贿一案，前天起在这里开庭公审。受谢建邦的委托和宁波市导和律师事务所的指派，我们担任谢建邦的辩护人，履行法律赋予辩护人的职责。 　　在开始我们的辩护之前，请法庭允许我简要地说几句题外的话语： 　　首先，辩护人对本次庭审完全采用抗辩式表示极大的欣赏和由衷的感谢。三天来，法庭让被告人充分陈述了他的意见，为辩护人提供了良好的辩护条件。 　　其次，辩护人清醒地看到，当前，腐败现象在干部队伍中已呈上升趋势，在一定程度上，严重影响了我国改革、建设。发展的进程。我们是社会主义国家的律师，在思想上、政治上同党中央是一致的，同广大人民的感情是一致的。对一些破坏党的威信的腐败现象，同样深恶痛绝。但是，我们既然是律师，在国家宪法已确立依法治国的今天，就不能以感情代替法律，也不受律师职责以纠因素的影响。我们只能是：“根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。” 　　 、 再则，由于谢建邦案发前系宁波市委常委，常务副市长，正厅级干部。案情的特殊性，使我们深深地感到为其辩护的责任之重大，工作之艰难。这一点，在开庭前，我们已深有感触。然而，我们也欣慰地看到我国《律师法》明确规定：律师依法执业受法律保护，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。据此，我们将本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，无畏无惧地发表我们的辩护意见。使法庭可以兼听则明，最终求得对本案的公正判决。 　　下面，我们向法庭发表我们的辩护意见。 　　本案公诉人以浙江省湖州市人民检察院浙湖检刑诉字（1999）第10号起诉书指控谢建邦的行为构成受贿罪，且情节特别严重又认罪态度差。 　　对此，我们表示不能苟同。 　　一、关于本案的证据 　　在本案中，公诉人作为主要证据提供给法庭以证明谢建邦收取了他人贿赂的证据共有十份；其中三份为谢建邦本人的供述，请法庭注意：我这里所说的是“供述”而不是“供述与辩解”。按理，被告人的辩解，应当作为主要证据提供给法庭。但遗憾的是，直到开庭前，辩护人却始终没有看到。也许公诉人会说谢建邦没有辩解，所以无从提供。可问题是，如果谢建邦没有辩解，又何来起诉书所指控的“认罪态度差”呢？ 　　可见，辩解还是有的。但既然有，又为什么不提供呢？惟一的解释只能是提防我们辩护人看见，顺着谢建邦辩解的内容和方向去调查核实。这怎么能使庭审公正呢？尤其是在实行抗辩式庭审方式的今天。辩护人还提请法庭注意的是，指控谢建邦主要犯罪部分的供述（即谢建邦与吴彪的经济往来那一份），其时间是1998 年的8月8日。法庭调查证实，本案立案的时间是1998年8月25日。也就是说，在立案前17天，在谢建邦还在纪委接受审查时，控方就对谢建邦进行了询问。这样的证据在程序上的合法性是令人置疑的，尤其是作为主要证据。对此，请法庭能予以充分的重视与考虑。因为，这一违规取证的现象，类同的出现在作为主要证据的吴彪与余金娣的证词中。特别是吴彪的证词，时间为1998年的8 月20日，距谢案立案前五天。从内容上看，前面还有几份，而且内容不一。请问，这样的证据合法吗？答案显然是否定的。至于余金娣的证词，辩护人已提供了由余金妹亲笔书写的其在作证时的情况说明。在余金梯被逮捕未能出庭的情况下，我们认为，余金娣的亲笔书写，足以抗衡公诉人提供的余金娣的所谓证词。如果法庭认为余的亲笔书写是复印件，则可以向其子女调取原件。

          　　辩护人要指出的另一点是，控方违规取证还出现在以下方面：在侦查阶段，审查起诉的人员就一同参加。到了审判阶段，侦查人员和起诉人员又联合违规提审。如此置证据的法律性于不顾的作法，怎能保证证据的客观性和公正性？怎么能成为定案的依据？ 　　也许控方已意识到了自己取证行为的违规性，为了证明其提供的证据是可信的、合法的，当庭播放了谢建邦、吴彪、余金娣的审讯录像。可恰恰是播放的录像，进一步证实了控方取证的违法性：一没有被录像（本人）对录像内容的承认陈述，谢建邦也当庭称他根本不知道在录像；二不能提供录像制作过程的文字说明。根据最高法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第五十三条规定这些录像资料不能作为证据。 　　更令辩护人无法接受的是，在辩护人三次请公诉人提供录像制作的文字说明，公诉人当庭回答无法提供，法庭记录在案的情况下，第二天播放余金娣的录像时，公诉人戏剧般地提供了一份既极不正规的，又明显补写的所谓文字说明。这种亵读法庭、欲盖弥彰的行为，辩护人实难相信是公诉人所为。 　　程序的违法，将导致尸体的错误。违规取得的证据，其客观真实性是令人置疑的。 　　在本案中，且不说谢建邦当庭翻供并对其早先的述供作了解释。吴彪的钱是从哪里来的？公诉人未能举证。 　　谢建邦收的钱去何处，公诉人亦不能举证。 　　吴彪说，一部分钱是向公司财务吕贺琴处借的。可吕贺琴的证言未经出示与质证，也没有相应的财务帐单。 　　吴彪说，一部分钱是从保险箱里拿的。可小金库的相关证据却不见踪影。 　　吴彪说，美金与港币是从郁国祥那里拿的。可郁国祥证明在1995年根本未给过吴彪钱。 　　郁国祥在1996年的秋天，确实给过吴彪1万美金和10万港币。可在原宁波市人民银行行长孙茂本的受贿案中，吴彪讲这些钱给了孙茂本。同一笔钱，在孙案中，是孙的赃款。在本案中，怎么又成了谢的赃款？ 　　至于10万港币，就算吴彪没给孙茂本一分，可到了谢建邦手里怎么变成了11万呢？ 　　薛维海在9月份已不是谢的秘书了。吴彪还说在1993年的11月份与谢的秘书薛维海联系。 　　谢建邦自己不拿手机，吴楞说与谢的手机联系好。 　　这样的证词怎么令人相信？怎么能作为定案的依据？ 　　辩护人还提请法庭能充分考虑这样一个事实，谢建邦对化解宁波金融风险是做了大量工作的。他在开发区审计局对金鹰集团进行审计后，坚持宁波市审计局再次审计及延伸审计。这些，已在辩护人提供的宁波市政府办公厅的文件与会议记录中得到证实。辩护人还想告知法庭一个事实；在金鹰集团出现问题时，是谢建邦及时布置了宁波市公安局对吴彪进行控制，并收缴了吴彪的护照。如果不是这样，也许吴彪今日已逍遥在国外。对这一事实，本辩护人调查了宁波市公安局长郑杰民。郑局长因公务忙，他在电话中告诉辩护人：有关此事，已向中纪委调查组人员汇报过了，中纪委有记录在案。对这一事实，在秘书陈兴土的证词中，也和以得到旁证。据此，我们不妨反过来思考一下，如果谢建邦真的收了吴彪那么多的钱．他不是巴不得吴彪早日出走吗？一恨一怒，一真一伪之下，对吴彪证词的真伪，相信法庭能够作出正确的判断。

          　　我们再来看其他的几份主要证据。在法庭调查中，谢建邦本人已对该几份主要证据阐述了他的意见，我不再重复。我要说的是，在辩护人对上述证人的走访调查中，遇到一个普遍的现象：噤若寒蝉，欲说还休。其中有一位明确地讲，我若说了不同的话，你律师是否能保证我不以伪证罪被捕？由此，我不得不提到谢建邦妻子余金娣被捕的事情。余金娣被捕，看似与本案无关，实质是本案的要害。它导致其他证人即使说错了话或者记忆上出了些混乱，也只能将错就错。否则，就有余金娣的榜样在先。辩护人十二万分的不理解，控方凭什么在法庭来对谢建邦定罪的情况下，就对其妻子余金娣以伪证罪逮捕呢？一个证据是否伪证，最终要由法院来认定，检察院作为控方，在自己所经办的案子未开庭前，对案中的证人以伪证罪予以逮捕，法律依据是什么？如果这样合法的话，还要法院干什么？ 　　此外，关于韩岳良的证词。公诉人置韩与谢是往来十分亲近的亲戚，谢早在1989年就借钱给韩岳良，以后韩又向谢集资73000元的事实于不顾，列出提纲，叫韩按提纲书写，违反了全面。客观、公正地收集证据的规定，不得不使辩护人对这些证据的证明力产生怀疑。 　　据此，辩护人郑重向法庭请求，在审查韩岳良、王维和、叶锡宏、程少良、高勤、姚云龙等几份主要证据时，望能认真考虑我们以上的意见。 　　最后，关于证据的关联性。 　　三天来，在公诉人出示的所有证据中，除了吴彪的证词（遗憾的是其还没有到庭），其他的证据都不能直接证明谢建邦收受了吴彪的贿赂。而间接证据在所谓赃款的来源、去向、旁证等方面又没有形成环链。尽管公诉人出示了很多的调查材料，但是这些材料既与证明被告人有罪无必然联系，又表明：1．吴彪行贿款来源不明，与事实有严重矛盾。2．谢建邦用合法有效的投资方式使自己的财产增值。3．谢建邦确实在化解宁波金融风险方面做了大量的工作，并且在查清责任、控制吴彪等问题上态度坚决明确。对此，请法庭能充分地、认真地予以考虑并望采纳。 　　二、从刑法对受贿罪的规定分析本案 　　众所周知，受贿罪的构成，需要有两大要件。一是利用职务之便，二是索取他人财物或者非法收受他人财物并为他人谋利益。 　　在本案中，“索取”无从谈起，只是“非法收受”。那么为他人谋利就成为本案不可或缺的要件。现在，我假定公诉人指控的所有证据都是合法的、客