上海刑事律师

       [内容摘要]：社会是法律的基础，法律是社会的产物。一部完善的法律必然是符合社会现实和将来一定时期需要的。本文首先分析亲属之间的拒证权的起源，世界各国关于亲属之间的拒证权的现状以及亲属之间的拒证权在我国的发展历程。通过分析，可以看出世界上许多法律健全的国家均建立了亲属之间的拒证权制度。随着形势的发展，人们法制观念的不断增强，使得建立亲属之间的拒证权制度势在必行。我国的历史发展和道德传统也为建立亲属之间的拒证权制度奠定了基础。建立亲属之间的拒证权制度，符合刑事诉讼法改革的要求，符合和谐社会的要求，也必将对证人制度和证据制度产生深远的影响。

    [关键词]：亲属拒证权  亲亲相隐  伦理道德

    家庭是社会最基本的单元，亲属则是这个基本单元里不可或缺的元素。亲属之爱是一切爱的起点，是人类感情联系的基础，是基本的人性。在亲属之爱与其他利益发生冲突时，法律不宜主动强迫有感情的人置亲情于不顾。诚然，法律虽可以从某个角度、某种层面介入这种冲突，但是法律一旦违背了人们最基本的感情利益，必然会受到人们下意识的抵制和规避。法律的规定也就流于形式了。因此，完善的法律要更加贴近基本人情，更加善解人意，不宜主动苛求有感情人的“大义灭亲”觉悟。当亲属间相互证明犯罪不再是人们应尽的义务，当法律给予家庭和谐、家庭成员的相互信任、相互帮助更多关怀时，公众将会更能体会到法律的尊严和人文关怀，体会到社会的公平与正义，体会到国家法治的重要与意义。

    一、证人拒证权之亲属之间拒证权的概念和渊源

    （一）概念

    亲属之间的拒证权是证人拒证权的一种。所谓的证人拒证权，也称作证特免权，是指特定范围的证人，基于其特定的身份，依法享有的拒绝承担证明责任的权利，或者免除其作证义务的权利。[1]证人拒证权主要包括以下几种：因职业原因拒绝作证权；拒绝自我归罪权；因公务秘密享有拒绝作证权；配偶、近亲属之间的拒绝作证权。

    亲属之间的拒证权是涉及到亲属关系的证据规则的重要组成部分。很多国家的证据立法均对此做出了规定。亲属之间的拒证权大致可以分为婚姻关系的拒证权和其他近亲属关系的拒证权。两者在本质上无根本性的区别，仅仅是适用对象不同。对于亲属之间的拒证权，英美法系主要规定了配偶之间的拒证权，也称之为婚姻特权。主要包括两个方面的内容，即婚内交流权（the Marital Communications Privilege）和婚姻证言特权（the Marital Testimonial Privilege）。[2]大陆法系国家亲属之间的拒证权也包括两个方面的内容，即一个基于亲属身份关系的一般拒绝作证权和一个基于特定事项的反对陷亲属于罪的特权。总的说来，大陆法系国家的亲属的对象范围要比英美法系国家广泛一些。

    （二）渊源

    亲情，是人类一切感情的起点；家庭，是人类社会的基础。早在古希腊智者的伦理主张中，就给人们定下了第一条伦理义务：“第一要尊敬，敬你的父母和亲族”。《圣经》也强调“当孝敬父母”，“不可向兄弟动怒”。而在中国，儒家学说从一开始就提倡“仁者人也，亲亲为大”。到后来，又扩展为“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。可以看出，对亲情、家庭的尊重和维护是中西方共同的伦理信仰。正是基于这样的伦理信仰，亲属之间的拒证权也就随之而产生了。

    现有的亲属之间的拒证权的理念大多源于英美法系或大陆法系。在西方，古希腊的宗教和伦理均反对子告父罪。而古罗马法中关于亲属之间的拒证权的规定就更为详尽。主要包括以下五点：亲属之间不得相互告发；即便经事先申请特准在极小范围内提出控告家长对己身侵害或对自己特有财产侵害的诉讼，如不事先请求大法官准许，子孙和被释放奴隶及外邦人不得传唤家长和保护人到庭受审；亲属间互相告发则丧失继承权；不得令亲属相互作证；家长或父亲有权不向受害人交出犯法的子女。但是从严格意义上讲，这种规定不是拒证权，因为法律不是在赋予特定人拒绝作证的特权，而是在设定不能作证的义务。

    发展到近代，西方刑事诉讼法律中已普遍规定了亲属或同居人之间享有拒绝作证权。英国1898年《刑事证据法》明确规定在一般刑事案件中，被告的丈夫或妻子仅可以充当辩护证人，并只能根据被告方的申请（即不得强迫作证），不得充当控诉证人。但夫妻间互相伤害及伤害子女等案中例外。而早在1871年，《德国刑法典》第157条、第257条就规定为亲属而伪证、帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。随着时代的进一步发展，目前世界各国，不论是英美法系还是大陆法系，都在本国立法中对亲属之间的拒证权予以高度重视，并且许多国家都在其法律中做出了详尽的规定。

    二、其他国家和地区的立法现状

    （一）英国、美国

    作为英美法系的代表性国家，英、美两国对亲属之间的拒证权均有相关规定。1898年《英国刑事证据法》中明确规定：在普通刑事案件中被告人的配偶可以出庭作证，但是只能作辩护方的证人，而且不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评价。[3]而美国模范法典规定配偶间信赖之信息，配偶或与其有监护关系之人，不论其为当事人或第三人，得拒绝作证，而所谓信赖之信息，系配偶间自愿泄露，基于彼此了解，不愿泄露于第三人者。[4]在美国的普通法传统中也存在着许多例外。例如美国联邦证据规则建议稿第505条规定：“在下列情况下，不存在本条规则规定的特权：在配偶一方被指控对另一方或任何一方的子女的人身或财产犯有罪行，或者在被指控在实施对另一方的犯罪过程中对第三人的人身或财产犯有罪行的程序中；或对于婚前发生的事项；或者在配偶被指控违反美国法典第8编1328条为卖淫或其他不道德目的而输入外国人，或者被指控违反美国法典第18编2421—2424条之规定为不道德目的在跨州贸易中运输女性，或者被指控违反其他类似法律的程序中。”[5]