上海刑事律师

　　关键词: 商标犯罪/刑法适用/驰名商标/商标反向假冒/入罪标准

　　内容提要: 立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序;定罪标准的意义在于确定犯罪成立，指导犯罪圈的划定;而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑，确定刑罚干预的范围;我国知识产权犯罪的门槛一降再降，其原因既有来自外部的压力，也有自身的利益追求;知识产权犯罪的门槛下降的法律意义有三：首先是能够帮助我们更好地界定犯罪;其次是能够促进执法水平的提高，更加有效地治理犯罪;再次是能够改变中国知识产权的保护模式。

　　犯罪门槛这一通俗概念在刑事法律专业领域里其有对应的专业术语，如立案标准、追诉标准、定罪标准、起刑点等。细究起来，这些概念既有相同之处，也有显著的区别。

　　立案标准是判断刑事案件是否成立的初始标准，往往由侦查机关制定，如2001年5月9日国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》，1999年9月16日最高人民检察院制定的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》。

　　追诉是指公安机关立案侦查、检察机关审查批捕、审查起诉的活动，追诉标准就是负责刑事案件侦查与起诉的机关制定的启动刑事诉讼程序的标准，其含义与立案标准基本相同，如2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。

　　定罪标准是判断罪与非罪的标准，由人民法院牵头制定。

　　起刑点一般与定罪标准意思相同，准确地说就是被告人的罪名成立，应该判处刑罚的基点。从刑事诉讼程序的过程来看，立案标准和追诉标准的意义在于启动刑事程序;定罪标准的意义在于确定犯罪成立，指导犯罪圈的划定;而起刑点的作用在于适用刑罚、指导量刑，确定刑罚干预的范围。

　　一、知识产权犯罪门槛一降再降

　　涉案金额的大小是目前关于侵犯知识产权犯罪最主要的定罪量刑的标准。最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人或者单位违法所得数额在5万元以上或者20万元以上，个人或者单位非法经营数额在20万元以上或者100万元以上，为侵犯著作权罪的定罪标准;个人或者单位违法所得数额在20万元以上或者100万元以上，个人或者单位非法经营数额在100万元以上或者500万元以上，为侵犯著作权罪的从重量刑标准;个人或者单位违法所得数额在10万元以上或者50万元以上，为销售侵权复制品罪的定罪标准。2001年4月18日最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确，个人或者单位非法经营额分别在10万元以上或者50万元以上，为假冒注册商标罪的追诉标准;个人或者单位销售数额分别在10万元以上或者50万元以上，为销售假冒注册商标的商品罪的追诉标准;违法所得数额在2万元以上，或者非法经营数额在20万元以上，为非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的追诉标准;违法所得数额在10万元以上或者给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上，为假冒专利罪的追诉标准;给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，为侵犯商业秘密罪的追诉标准。

　　2004年12月8日，最高人民法院、最高人民检察院作出《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释降低了对假冒注册商标罪等四种犯罪行为的犯罪门槛。与2001年最高人民检察院、公安部制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》相比较，该司法解释对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪3种犯罪的起刑标准有了大幅度的降低，非法经营数额分别从10万元和20万元降到了5万元。与最高人民法院1998年12月11日制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》比较，司法解释把侵犯著作权罪的起刑标准非法经营额从20万元降到了5万元，违法所得数额从5万元降到了3万元。单位犯罪定罪的数额标准也作了调整，由原来是个人犯罪标准的5倍降低为3倍。

　　2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院再次联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。根据这一司法解释，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他严重情节”;复制品数量在2500张(份)以上的，属于刑法第217条规定的“有其他特别严重情节”。新司法解释规定的以上两个侵犯著作权罪的数量，较之2004年出台的司法解释缩减了一半。此前两司法机关规定的数量标准分别为“1000张(份)以上”和“5000张(份)以上”。根据刑法第217条的规定，“有其他严重情节”的，侵权人将被判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;“有其他特别严重情节”的，侵权人将被判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

　　二、知识产权犯罪门槛下降的后果

　　知识产权犯罪门槛的一降再降自然会吸引各界的高度关注，而我们的最高司法机关也一再地解释其中的缘由。对于2004年的降低门槛，最高法院有关负责人称主要是基于四点考虑。

　　第一，侵犯知识产权的违法犯罪行为在一些地区相当严重，但定罪量刑的案件较少，相比不平衡。尽管这是诸多因素造成的，但过去的定罪标准及追诉标准过高确实是其中因素之一。

　　第二，侵犯知识产权犯罪一般具有智能性、隐蔽性、流动性和分散性等特点，犯罪分子规避刑事制裁的意识较强，公安机关往往收集、提取证据较难，不降低定罪刑标准更难以打击。

　　第三，在调研、征求意见过程中，多数人都赞同适当降低这类犯罪的定罪量刑标准。

　　第四，我国在加入世界贸易组织(WTO)《工作组报告书》中也承诺降低知识产权犯罪刑事制裁的门槛。①

　　概括起来，主要是两点考虑：一是因为知识产权犯罪数量的增长，因此要加大打击的力度;二是因为外部的压力。

　　外部压力的问题我们在下文里详细讨论，这里先来看关于知识产权犯罪的几个数字：据公安部网站消息，自2006年3月公安部部署全国公安机关开展打击侵犯知识产权犯罪“山鹰二号”专项行动以来，据不完全统计，截止2006年末，在专项行动中，全国公安机关共立案近3000起，破案2300余起，抓获犯罪嫌疑人3600余人，涉案总价值近15亿元。

　　2008年3月10日，最高人民检察院检察长贾春旺在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上向大会作工作报告时说，五年来全国检察机关批准逮捕假冒注册商标、侵犯著作权等侵犯知识产权犯罪嫌疑人6339人，提起公诉7448人。

　　而来自法院方面的统计更加详细。1998年至2004年，全国法院共审结知识产权民事一审案件38228件，审结侵犯刑法分则第三章第七节所列的知识产权犯罪一审案件2057件，判处犯罪分子2375人。2004年以来，中国各级人民法院受理的知识产权刑事案件呈明显上升趋势。2005年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件505件，判处犯罪分子737人，审结的案件数和判决人数分别比上年上升31.2%和39.8%;2006年全国法院共审结侵犯知识产权犯罪案件769件，判处犯罪分子1212人，同比分别上升52.28%和62.21%。此外，全国各级法院还以生产、销售伪劣商品犯罪、非法经营罪等罪名判处涉及侵犯知识产权的案件1508件，生效判决人数2296人。2008年3月10日，最高人民法院院长肖扬在十一届全国人大一次会议第三次全体会议上作最高人民法院工作报告时透露，知识产权犯罪五年间上升了一倍多。五年间，在全国法院审理的刑事案件中，同比上升最多的案件是侵犯知识产权犯罪案件，审结2962件，同比上升1.33倍。报告指出，2004年最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件有关法律解释施行以后，各级法院审结侵犯知识产权案件逐年上升，5年年均递增22.69%。五年共判处侵犯知识产权罪犯9656人。报告指出，在严厉打击侵犯知识产权犯罪的同时，还加大了对非法经营、生产销售伪劣商品案件中涉及知识产权犯罪的打击力度，共审结3288件。

　　以上数字说明，这些年我国的知识产权犯罪——至少是犯罪学意义上的公开犯罪或法定犯罪——的确在增长。由于我们对这些法定犯罪的数额情况所知甚少，也难以对这些判决展开全面深入的研究，因此只能设定以下问题：2004年知识产权犯罪门槛下降以后，知识产权犯罪案件急增，的确是因为犯罪门槛的下降?或者，此类犯罪案件数量的增加与犯罪门槛的下降根本没有关系，而只是因为知识产权犯罪本身在不断增长?

　　如果是前一种情况，我们希望能够得到法院判决研究的支持。倘若是后一种情况，那么我们不禁要问，知识产权犯罪门槛下降的意义何在?难道就只是为了履行我们的对外承诺、缓解外部压力吗?须知，在中国，经济犯罪多以案件涉及金额作为起刑和量刑标准，随着经济的发展，起刑点和量刑标准一般会提高。然而由于外部的压力，知识产权犯罪