上海刑事律师

在刑事程序中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的权利还不够充分。比如，立法上犯罪嫌疑人、被告人还承担着如实供述的义务，没有沉默权；司法上犯罪嫌疑人、被告人的许多程序上的权利还难以充分实现，比如调查取证、证人出

庭作证，等等。这就形成了犯罪嫌疑人、被告人对律师在提供法律帮助及辩护的内容、范围、方式等各个方面极高且极迫切的要求。

在刑事诉讼中，律师由于为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助和辩护而身陷囹圄者时有发生，1997年到1999年期间尤为严重，罪名多与证据有关。从而使刑事辩护成为律师行业最有风险的工作，许多律师闻之变色，望而却步。

由此形成了这样一种现实矛盾：一方面，犯罪嫌疑人、被告人迫切需要律师提供有质量的、有难度的、有实际意义的服务；另一方面，律师在提供这种服务，尽最大力量维护当事人合法权益的过程中，却面 临触犯刑律的极大风险。这种风险是由多方面原因造成的，包括律师自身工作的某些不规范现象，这里不予详细探究，但从律师工作，尤其刑辩工作的角度看，既不能怨天尤人，坐等外部条件改善；也不能盲目蛮干、自冒风险。选择这个题目就是试图以一种积极的姿态，从实践和经验的角度为刑辨工作界定出一条相对清晰、稳妥、安全的界限，总结一些基本原则或规则，着重指出刑事辩护应该注意什么，怎样行为，以及尽量避免哪些错误。从方法上考虑，这里所讨论的更多的是刑事辩护中哪些行为不可为，哪些行为必须为，以及在哪些情况下应该谨慎从事。

1．职能的界限

 　辩护律师的职能定位一直是引人注目的话题，过去曾引起广泛争论。《刑事诉讼法》第35条做出了明确规定，这个问题在法律上是清楚了，但实践中还存在许多疑问和困惑。

 1．1辩护律师是为犯罪嫌疑人、被告人辩护

 　　在很多人看来，犯罪嫌疑人、被告人都是“坏人”。从道德、社会及政治评价上看，他们中的大多数也确确实实是“坏人”（多数犯罪嫌疑人、被告人被定罪判刑）。问题的关键在于：“坏人”需不需要辩护，“坏人”应不应该辩护，怎样为“坏人”辩护，进而言之，为“坏人”辩护是否就是“坏人”抑或不是好事？我们的结论正好相反，“坏人”不仅应该获得辩护，而且应该获得好的辩护。换言之，律师就是为“坏人”辩护，无论该“坏人”是假定的“坏人”还是真正的坏人，而且应该尽全力为其辩护。正如英国一位学者所比喻的，律师相当于出租司机，谁聘请为谁服务。在英国，受警察聘请，律师就帮助警察代表女王控告犯罪；受被告人聘请，律师就为其辩护。不管多么不受欢迎或者恶名昭彰的人，都有权聘请律师获得辩护。

 1．2辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的权利

 　　从本质上说，辩护权并不是律师的权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的权利。律师是帮助犯罪嫌疑人、被告人更好地实现自己的辩护权。

 　　在我国法律中，辩护权还不是公民一项宪法上的基本权利，而是犯罪嫌疑人、被告人的一项刑事诉讼权利。“被告人有权获得辩护”不是规定在《宪法》“公民的基本权利和义务”一章，而是规定在“国家机构”一章中“人民法院和人民检察院”一节。因此，《刑事诉讼法》第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”由此引出了三个问题：

 （1）犯罪嫌疑人在侦查阶段不能行使辩护权，只能聘请律师提供法律帮助。在这个阶段，律师也不是辩护人，只能为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，或者申请取保候审 。律师不能发表辩护意见，不能调查取证，不能阅卷，会见受到限制。

 （2）从字面上理解，似乎只有人民法院有义务保证被告人获得辩护，其他机关，诸如公安机关，检察机关则没有这种保证义务。

 （3）法律援助制度还未纳入国家的财政体系，法律援助的资金主要靠各方面捐助，而不是财政预算。这就使得法律援助资金严重不足，大量经济状况较差的犯罪嫌疑人、被告人没钱请律师，得不到应有法律帮助，辩护权不能充分行使。在我国，刑事辩护率不到30%，即只有不到30%的犯罪嫌疑人、被告人聘请律师，而在加拿大，99%的被告人聘请律师，只有1%的被告人未获得律师帮助。加拿大是世界上法律援助制度最完善、发达的国家之一，法律援助资金财政保障。二者比较，法律援助资金馈乏可能是我国刑事辩护率低的一个原因。

1．3辩护律师应该优先保护当事人的合法权益

 　　通常情况下，当公共利益与个人利益发生冲突，尤其严重冲突时，公共利益必须优先。但律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，除非对人身或国家安全存在重大而迫切危险等情况外，应该优先维护当事人的合法权益。比如，出于为当事人保密的需要，只要不是对人身或国家安全存在重大而迫切的危险，辩护律师不应向有关部门报告从当事人处获知的有关该当事人违纪、违法乃至犯罪的情况。从辩护律师的职责看，为当事人保密的需要在很多情况下优于维护公共利益的需要。

1．4辩护律师应该防止或避免“立场”错误

 　辩护律师的职能定位决定了辩护律师应该优先维护当事人的合法权益，因此，辩护律师应该防止或避免以下错误：

 （1）不能指控自己的当事人，即使是事实；

 （2）不能声色俱厉地呵斥、教训自己的当事人，无论是在开庭时还是非开庭过程中；

 （3）不必揭发自己当事人的前科劣迹；

 （4）不能损害自己当事人的利益；

 （5）在法庭提问过程中，不必以“说真话，讲假话要负法律责任”之类的语言、态度给自己的当事人施加压力，不必逼迫自己的当事人认罪；

 （6）开庭时不能历数自己当事人之“罪行”，代行公诉人的职责；

 （7）除非自首及检举揭发之需要，不能动员或逼迫自己的当事人承认更多“罪行”；

 （8）除非事关重大而迫切的人身或国家安全危险，不能揭发自己当事人之新罪。

 2．辩之界限

 2．1辩是一种言词活动

 　　辩，是辩护的主要方式，包括发表言词，提交书面材料等各种形式。按中国法庭的习惯，无论法庭调查还是法庭辩论，辩护律师都只能坐在法庭上进行，鲜有站立发言者，更不允许来回走动，或者进行各种离开座位的肢体演示。  

2．2应全力进行辩护

　　作为辩护律师，在发表辩护意见时，可以全力以赴，百分之百，不必有太多顾虑或禁忌。雄辩令人敬服，巧辩受人赞赏，狡辩亦无不可。如果说有什么限制，也主要是以下两个方面：

（1）不能攻击国家的基本制度；

（2）不能以侮辱方式亵渎宗教。

2．3与公诉人展开辩论

　　辩护律师的辩论对象是公诉人，不是法官。所谓控辩审，就是公诉人与辩护人展开辩论，法官居中审判。从策略上考虑，不是迫不得已，辩护律师应尽量避免与法官进行辩论。

2．4面向法官辩论

　　辩护律师要面向法官与公诉人展开辩论，谋略说服法官而不是公诉人，尤其应该避免怒气冲冲、指手画脚地面对公诉人进行争辩，这样容易引发与公诉人的矛盾，导致不愉快的结果。一部分被追究刑事责任的律师就是因为与公诉人不恰当的辩论引起的，造成双方不必要的敌视、恼怒，甚至仇恨。

2．5赋予辩护律师刑事豁免权

　　理论界与实际工作者大都赞成建立刑事豁免制度，即辩护律师享有刑事豁免权，其在法庭及刑事诉讼活动中的执业行为免受刑事追究。2000年7月在广东曾有证人控告辩护律师在法庭上的辩论发言是刑事诽谤，引起广泛关注。辩护律师刑事豁免权应包括以下内容：

（1）律师在法庭上的一切言论免受刑事追究；

（2）律师在刑事诉讼中的一切非故意行为免受刑事追究；

（3）律师在刑事执业活动中，人身自由不受侵犯。