上海刑事律师

    【 量刑情节】【摘要】中国刑法规定的死缓适用实质条件——“不是必须立即执行”——缺乏明确性和可操作性，可能导致罪刑轻重失衡，不利于死刑政策的贯彻和死刑的公正适用，也有悖于罪刑法定原则。对180个死刑案件（270个案例）的统计分析结果表明：具有从宽情节的犯罪人更可能被判处死缓，具体地说，“立功”、“悔罪态度”、“其它从宽情节”三个变量对于中国法官适用死缓具有明显的促进作用且作用力依次递增；死缓适用理由高度分散且极不统一，死缓适用标准的规范化（明确化、可操作化、法定化）亟需提上议事日程。死缓适用标准的规范化可以通过创设死缓先例制度、颁行死缓司法规则、修订刑事立法三种方式循序渐进地来实现。为了给死缓适用标准的规范化提供智力支持，作者提出了由适用原则、操作规则、量刑情节三个层次内容组成的死缓适用理论标准。【写作年份】2006年

【正文】

　　有的人活着，他已经死了；　　有的人死了，他还活着。　　——臧克家：《有的人》

一、引论：问题的提出

　　《中华人民共和国刑法》（1997）

[1]第四十八条第一款规定：

　　死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

　　可以认为，“罪行极其严重”划定了死刑

[2]（生命刑）和非生命刑的界限，“不是必须立即执行”划定了死刑立即执行和死刑缓期两年执行（即通常所谓“死缓”）的界限。如果说刑法第四十八条第一款前段与刑法分则有关适用死刑的具体规定共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么刑法第四十八条第一款后段可谓中国刑法的第二条生死分界线

[3]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。第一条分界线划定了刑种之间的边界；第二条分界线划定了同一刑种内不同执行制度之间的边界。

　　对于死刑和非生命刑之间的界限，或者说死刑的适用条件——“罪行极其严重”，学者们多有诟病。不过笔者认为，尽管刑法总则规定的死刑适用条件比较模糊、朦胧、空洞，但是结合具体的分则条文

[4]来衡量，这个规定还算“靠谱”。但是，死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件却真是模糊到家了。

　　死缓的适用条件，学者们一般都认为包括“应当判处死刑”和“不是必须立即执行”两个方面，前者为前提条件，

[5]后者为实质条件

[6]。适用死缓的前提条件与死刑立即执行的条件完全相同，所以死缓的特殊条件就是“不是必须立即执行”。很显然，这样的规定过于模糊，几乎跟没有规定一样

[7]。“不是必须立即执行”与其说是适用死缓的条件、标准，不如说是对适用死缓结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。对于把量刑视为一门“科学”的人来说，这个事实也许很令人悲观，但是我们却不得不承认，这就是中国目前死缓立法的现状。

　　事实上人们早就注意到了这种局面蕴涵的巨大危险。在1997年修订刑法的时候，有人提出应该对死缓适用的条件做出具体规定，以减少执法的随意性。

[8]全国人大常委会部分委员也提出，“必须立即执行”的标准不明确，对在什么情况下适用死刑必须立即执行应当作具体规定，以减少执法的随意性。但遗憾的是，立法机关基于“注意保持法律的连续性和稳定性”的指导思想没有对此作细化修改。

[9]

　　同样让人遗憾的是，一向热衷于司法解释的最高人民法院（以下简称最高法院）在这个问题上却一直按兵不动。根据笔者的检索，最高法院只是在两份法律效力十分可疑的座谈会纪要

[10]里针对部分案件的死缓适用有过简短的表态。针对故意杀人、故意伤害案件，1999年10月27日发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》

[11]明确指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

[12]明确指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。除此之外，最高法院并没有制定一个针对所有死刑犯罪的司法标准。不过笔者注意到，最高法院于2005年10月26日公布的“人民法院二五改革纲要”

[13]第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”

　　法律和司法解释都没有明确规定，那么法官们是如何判决死刑案件的呢？据广东省高级人民法院副院长陈华杰博士透露：有些法院出于功利的需要，分别就有关案件制订了一些“规定”、“意见”之类的死刑适用内部标准。这些带有地方色彩的“土标准”在适用法律的明确性和打击犯罪的及时性方面发挥了重要作用，在一定程度上弥补了现行刑事法律模糊、滞后的缺陷。

[14]那么，这些死刑适用内部标准规定了些什么内容呢？在笔者查阅到的《泰州市中级人民法院刑事审判量刑指导意见》

[15]里，尽管有一些个罪适用死刑的指导原则，但是仍然没有明确死缓与死刑的适用界限。而《上海市高级人民法院关于审理毒品犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》虽然明确列举了一些不适用死刑立即执行的情形，但其仅仅是针对毒品犯罪的规定，示范意义相当有限。当然，由于相关资料的缺乏，我们无法知道其它法院的内部标准是否同样语焉不详、内容零散，也不知道这些内部标准更多是由高级人民法院（以下简称高级法院）制订的还是中级人民法院（以下简称中级法院）制订的，更不知道全国有多少法院制订了这样的内部标准。

　　刑法和司法解释对死缓适用标准都没有做出明确规定，地方法院的内部标准又语焉不详、内容零散，因此我们可以认为，在目前的中国，死缓适用标准只存在于法官的心中，而且每个法官心中的标准又必然大相径庭。死缓适用标准是如此的不可捉摸，死刑、死缓又从来不会停止适用，中国的死刑司法就注定要“是非缠身”。