上海刑事律师

 期货，这个概念在人们头脑中已不再陌生。期货交易是相对现货交易而言的，是在期货交易所内通过期货合约的买卖来套期保值或投机获利的一种交易方式。期货市场是现代高层次的市场组织。      1990年，原商业部和河南省政府联合组建了中国第一家引进部分期货交易机制，并以期货市场为发展目标的现货批发市场——郑州粮食批发市场，作为我国期货市场的尝试和准备。此后深圳有色金避交易所，上海金融交易所等远期合同市场相继开业。1992年党的十四大确立社会主义市场经济体制后，上述交易所（批发市场）先后推出了标准化合同交易，开始由远期合同市场向现代期货市场转变。      接着，期货交易所（或称商品交易所）、期货经纪公司纷纷涌现，中国期货市场进入了迅猛发展阶段。曾一度出现40多家期货交易所（或称商品交易所），期货经纪公司近400家。上市交易种类有粮食、木材和金属等商品期货和国债等金融期货。      期货市场上一度存在严重问题，诸如交易所开设过多，标准不统一，布局不尽合理，上市品种重复严重；中介机构种类单一，行为缺乏有效约束，从业人员素质不同，期货投资顾问过少，一些经纪公司及其从业人员误导、欺诈客户，违法犯规操作，侵害期货投资者的利益；部分交易所和经纪公司组织形式和内部管理不规范，且风险管理水平低，等等。中国年轻的期货市一波三折，起伏很大。我们仅从国债期货的发育、发展到暂停试点的全过程即可略见一斑。      律师，作为熟悉法律，经国家认可社会提供法律服务的专业人员。随着经济建设的不断发展，律师应积极拓宽服务范围，涉足新的业务领域。律师应积极研究和探索新时期出现的新问题。随着经济建设的进行，律师业务出现了诸如房地产、期货、证券、公司、知识产权保护等很多业务新领域的法律问题。诚如司法部肖扬部长在前不久召开的第三届全国律师代表大会上的讲话中所指出的：“这几年，律师队伍的素质有一定的提高，但从整体上看，还不尽如人意，特别是熟悉并有能力办理诸如反倾销诉讼、海外投资、国际金融与期货交易、国际间知识产权保护、领土与海疆纠纷，以及与关贸总协定有关的法律事务的人才很少”。其中，就谈到了期货这一新的律师业务领域。      从目前的情况来看，就期货有关的法律事务提供法律服务还是较少有人涉足的业务领域，律师提供期货法律服务中所遇到的法律问题，谈一些想法和建议。      一、 律师在期货法律服务中的地位问题      党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，对律师和律师事务所的性质作了科学的界定，律师和会计师、审计师，以及其他为市场经济提供服务的机构一样，都属于市场经济的中介组织。《决定》中明确指出：“发展市场中价组织，发挥其服务、沟通、公证、监督作用。当前要着重发展会计师、审计师和律师事务所，公证和仲裁机构，计量和质量检验认证机构、信息咨询机构、资产和资信评估机构等。      众所周知、期货业是一种专业性技术性都很强的行业，因此，这对律师为期货业客户提供法律服务势必相应要求很高。期货业法律问题不但专业性、技术性极强，而且期货法律关系复杂，律师介入期货业法律事务，提供期货法律服务，无疑是大有好处的，因为这是一般非期货法律专业人才所能胜任的，这也是随着经济建设的进行，新的服务项目对律师业务的必然要求。大家都知道，律师介入证券法律事务所已经普遍，在公司组建、股份制改造、公司投票上市等法律事务中提供高质量、高效率、高水准的法律服务，这是人们公认的事实。      相比之下，律师介入期货业法律事务目前还主要局限在处理期货纠纷案上，对期货市场发育、发展中出的期货纠纷，期货案件进行调解、代理仲裁、代理诉讼，其中大部分是在期货案件中作诉讼业务。诉讼业务对于律师是基本的法律服务项目，但我们律师介入期货业法律事务，绝不单单是做几个期货诉讼案件，更重要的应是对期货业法律事务进行全面、立体的法律服务。      第一、 期货专业仲裁委员会应以律师为主体组建      据悉，中国期货业协会正在组建之中。期货业协会应是一个行业协调自律性组织，作为这样一组织，为切实实现行业自律、协调和自我管理的职能，我们建议在协会下设一专业委员会——期货专业仲裁委员会，旨在通过对会员间产生的期货纠纷进行仲裁，及时平息纷争，加强对会员的管理。这种仲裁应是民意性质的，该仲裁委员会亦应是民间的自治组织。      仲裁是解决争议的一种重要方式，已成事实。它与解决争议的其他方式相比，具有极大的灵活性和便利性，当事人有权选择是否仲裁，有权选择仲裁员，有权协议约定仲裁程序，所以仲裁能得到当事人的信任，可以避免经历诉讼中的繁琐程序，可以不公开审理从而保守当事人的商业秘密，可以及时处理争议而节省费用等。这些优点是其他解决争议的方式特别是诉讼方式所不具备的。      设置期货专业仲裁委员会，首先，以仲裁方式解决期货纠纷，在一定程序上减轻了法院的负担，其次就现情况而言，走诉讼道路虽然在法院审判中可严格依法断案，但终因目前在期货业中尚无法可依，而且诉讼程序较为繁琐，久而不断。如果采用仲裁方式确实是条捷径，尽快使目前受理的期货纠纷案件有个结果。期货专业仲裁委员会是非官方的民意组织，它主要由期货界和法律界人士组成，而法律界主要由律师组成，律师具备执行仲裁职务的各项条件和素质，也是律师在期货业这个专业性很强的行业所具有的特殊地位。      这里需要注意的是，这里所指的该期货专业仲裁委员会作为一个正式的仲裁机构，应严格在《仲裁法》的规范下创设和运作。      第二、 设立期货从律师资格制度      由于期货法律服务的专业性和复杂性，应从律师行业中专门划分出期货从业律师，同当前的证券从业律师体制大致相同。建议应由中国证监会和司法部联合，进行期货行业律师资格的考核评定，核选出一批熟悉期货法律事务的优秀执业律师来，凡与期货法律事务相关的业务，均应由期货从业律师来从事。比如，期货交易所的创立，期货经纪公司的组建，以及期货业内的纠纷都由期货从业律师办理。从一定意义上讲，这肯定是律师业务走向专业化的又一重大举措。      二、 律师在期货法律服务中的作用      关于这个问题，大致以下六个方面着重谈一下。      第一、 律师积极参与期货立法活动。目前《期货交易法》尚未出台，相应的一些条例，办法等也较为欠缺，而期货市场发育发展过程中也出现了许多实际问题，律师作为熟悉法律法规它国家认可为社会提供法律服务的专业人员，由于接触了大量的实际的案例材料，经过细致、周密的调查、研究，提供过大量的期货法律服务，应该说通过这一系列的实践活动，律师是掌握了期货法律问题的第一手材料的。      律师在不断的对外提供期货法律服务过程中，每时每刻会发现新的问题，找出问题的解决方法，思考出相应的处理对策。这一过程也是律师不断强化自峰业务素质，不断积累期货法律实务经验的过程。做期货理论根底和操作技能，而且已经在这方面积累了不少实际经验。      因此，律师积极参与期货立法，不但必要，而且可能。律师能在自身为社会提供期货法律服务的实践中，积极探索期货法律问题，善于抓好问题的实质，通过参与期货立法活动，加入立法者行列，影响期货立法，使期货立法更加科学、规范、具有可操作性。      律师积极参与期货立法活动，并非没有例证。比如有的律师执笔起草过《期货经纪公司登记管理暂行办法》。目前《期货交易法》起草小组新征求过执业律师的研讨会、座讨会，从一定意义上说也是参与期货立法，影响期货立法的一种方式和途径。      国外，律师参与立法活动是较常见的，从一定程度上来说，这是使立法规范化、科学化的表现，是一种进步的做法。这一点非常值得我们去借鉴和学习。      第二、 律师参与组织创建期货市场主体      期货市场的主体结构一般包括期货交易所，期货纪纪机构、期货投资顾问机构、期货投资基金经营机构、期货结算机构等等，这些机构一般情况属于法人。在设立时应符合法定要件，依法设置。律师这时的主要任务是为这些机构提供法律服务，审查其设立条件是否符合，设立程序是否合法，为其创设出具法律意见书，使这些机构的整个创设过程规范化、合法化、正规化。      前面已经提到，建议主管部门应同有证券从业资格律师一样。评定核准审批具有期货从业资格的律师，在以上期货市场主体的创设过程中提供专门的法律服务，像证券业执业律师为上市公司出具法律意见书一样，没有律师的合法有效的法律意见书是不可以的。      这样做的结果必然会使期货市场主体从一开始设立时起就在严格规范化中起步，而这又是这些期货市场主体规范化运作的前提保证。在期货市场发展中的诸多问题有不少是与期货市场主体不合法、不规范有关的，这为以后这些主体违法犯规操作埋下了隐患。      第三、 律师参与期货市场主体的规范性文件的起草与审查活动      期货市场主体诸如期货交易所、期货纪纪机构、期货投资顾问机构、期货投资基金经营组织、期货结算机构等均有各自的机构章程、业务规则、内部从业人员管理纪律规则等，律师就可对这些主体机构的这些规则文件进行起草和审查活动。      律师还可对诸如期货合约、交易风险揭示书、客户委托合同、交易报告书、结算报告书、期货投资建议书、投资受益凭证等法律文件提供服务，进行起草或审查。      通过律师参与起草和审查这些期货市场主体的规范性法律文件，排除或减少了其中存在的疏漏与不足，使这些法律文件高度标准化、规范化，在一定程度上避免了这些法律文件存在的问题而引纠纷争议的发生。      举个例子来说，在国债期货试点开始时，国债期货合约设计先天不足，漏洞百出。从1980年发生国债已历时15年，可长期以来，发行国债的指导思想有些偏颇，往往是出于财政赤字的权宜之计而忽视了它的宏观调控的巨大功能，因而在发行方式上往往流于行政摊派，人们还认识不到它的投资效益。于是，国债期货合约在这样一个背景下设计出来，其初衰很大程序上是诱发人们对国债的兴趣，因而设计时竟忘了加以必要的规范和限制，例如涨跌停板价位限制、持仓头寸限制和严格的交易保证金等等。所以国债期货价格时常背离国债本身价格震荡很大，尽管后来不得已增加了某些限制，可是监管措施没跟上，透支交易、借仓交易、联手操纵期市等违规事件接连不断。1995年2月23日上海国债期货市场的“327事件“就是这种现象的恶果。      假如在国债期货合约最初设计之时，有精通期货法律的律师予以认真的起草和审查，也许情况不会如此糟糕。      第四、 律师代理期货市场主体对期货案件进行调解，仲裁和诉讼     这是律师在期货法律服务中的很重要的业务项目，这也是理时律师介入期货法律事务的主要内容。目前期货纠纷主要表现为如下几种情况：      1、 主体不合格，如没有经过有关部门的批准、注册而以期货经纪公司的名义代为期货买卖；虽然经过批准、注册，只能作为内期货业务，但超范围经营，作国外期货业务；期货咨询公司作期货经纪业务；只能作自营的公司私自代客买卖；分支机构能经营权的总公司的名义作经纪业务，等等。      2、 期货交易行为有问题，如无权经纪的，越权经纪的，有私自对冲的；操作程序不透明，客户的合法权益得不到保障；作虚假行情蒙编客户；挪用客户保证金；透支行为，以高盈利为诱饵误导客户入市。      3、 对期货投资者来说，有的利用职务之便骗取、挪用公款为自己从事期货交易，导致国家或集体所有的财产的巨额损失；有的不按规定及时追加保证金而将风险转移给期货经纪商，有的对期货市场的高风险没有足够认识，一旦出现亏损即滥用诉权。      此外，有的交易所和经纪公司不遵守主管部门的规定，没有完善的交易规则和内容管理制度，在制订，修改、颁布规章制度时具有相当的随意性，因而出现纠纷争议。     针对不同案件，律师应区别对待，积极介入期货案件，对不同性质的案件进行不同的法律服务。律师在这类业务中提供法律服务的方式大致与非期货案件相同：（1）律师从事民事诉讼和经济诉讼代理；（2）律师从事刑事辩护和刑事诉讼代理；（3）律师从事行政诉讼的代理，等等，在此不再赘述。      第五、 律师担任期货业各主体、机构的法律顾问      律师以自己的期货法律专业知识和技能为聘请方提供高质量、高效率的法律服务，维护聘请方合法权益。期货业各市场主体应聘请这方面的专业律师，这对这些主体正确行使职权，规范化运作，切实维护自身权益大有裨益。      目前已有不少期货交易主体已聘请了自己的顾问律师，这是一件好事，说明了社会对律师职业的日益需要与信赖。这也从一定程度上表明了律师在期货法律事力中的作用日益重要。      第六、 律师向包括期货界在内的社会各界普及期货法律知识。      就目前而言，社会公众对期货市场的运作机制与方式认识和理解还不够深刻，尤其对期货市场中存在的风险认识和理解不足，缺乏期货交易风险意识。这样，律师不但完全有可能而且有必要向社会各界普及观念，减少不必要纠纷和矛盾。      律师更应加强与期货实务界联系，共同探索在期货市场运行过程中出现的法律问题，探求正确的解决方法。律师也可以采取适当的方式、方法对期货业从业人员进行期货法律知识方面的培训，向他们普及期货业内的法律、法规等，使从业人员心中有法、依法行事。      综上所述，可以这样说，律师在期货市场的正常发展和运作中是非常重要的社会角色，在期货法律事务中，律师更是不可缺少的部分，在期货法律事务当中，没有律师的介入是不可想象的。随着律师在期货法律事务所当中作用越来越重要，期货法律事务所对律师的要求也越来越高，这既是挑战，又是机遇。      第三次全国律师代表大会刚开过不久，律师体制改革正在不断深入进行，律师的社会角色已渐渐定位，作为社会法律服务者，应在社会主义市场经济建设过程中、积极探索期货这一新的业务领域的法律问题，尽最大限度提供高质量、高层次、高效率的期货法律服务，为中国年轻的期货市场的健康发展而贡献力量。