上海刑事律师

　　辩护词

　　审判长、审判员：

　　受被告人阎芳娥亲属的委托，由我担任被告人的辩护人，接受委托后，我查阅了有关案卷材料，依法会见了被告人，现根据今天的法庭审理情况，结合有关事实和法律，提出如下辩护意见：

　　一、西山区人民检察院指控被告人阎芳娥构成聚众扰乱社会秩序罪，辩护人对这一认定有异议，辩护人认为，西山区马街街道办事处马街居委会各村村民包括被告人阎芳娥自发堵断“四季阳光”工地的行为不构成聚众扰乱社会秩序罪：

　　首先，从本罪的客观构成要件来看，被告人阎芳娥没有聚众行为，也没有故意扰乱的行为；聚众，是指行为人纠集、指挥特定或者不特定之多数人于一定地点，从而成为可以从事共同行为的一群人，但是聚众扰乱社会秩序光有聚众的行为还不行，还必须有扰乱的行为，也就是聚众的目的是为了扰乱正常的社会秩序。

　　本案中，相关证据表明，被告人阎芳娥是在2007年7月初才加入到上访群众当中来的，村民凑的钱款（即集资款）开始是由村民王建坤保管、由村民李翠萍（同案被告）记账，只是到后来被告人阎芳娥才从李翠萍那里接手记账的，她接手记账也是基于村民的信任，在以后的事态发展过程中，她没有纠集、更没有指挥村民群众去堵断“四季阳光”工地，公诉机关提出的6月2日到8日以及7月份之前的堵断“四季阳光”工地的指控对被告人阎芳娥来说是没有任何事实作为根据的。

　　其次，应当正确区分群众代表与聚众扰乱社会秩序犯罪中的犯罪主体之间的关系，被告人阎芳娥作为村民上访的代表，她在照顾家里老人和孩子的同时，主要是向政府有关部门（如西山区政府区、处联合工作组、省政府信访部门等）递交有关上访材料，她行使的是《信访条例》赋予的信访的基本权利，村民提出的信访事项是客观真实的，并没有捏造、歪曲事实。

　　因此，被告人阎芳娥虽然在积极上访，但只是在行使国家法律赋予的权利，她没有纠集群众故意制造社会混乱的行为，因此辩护人认为被告人阎芳娥只是在法律允许的范围内做了一点应有的呐喊和抗争，她只是堵“四季阳光”工地的一般参与者，不属于刑法第290条规定的积极参加者，没有达到刑事法律所打击的聚众扰乱社会秩序这一刑事犯罪的犯罪主体的构成条件。

　　第三，被告人阎芳娥的行为不存在“情节严重”的情况。

　　从本案的事态发展过程来看，村民群众前期的表现还是非常理智的，他（她）们看到土地被低价出售及土地出售资金分配等问题而积极反映是可以理解的，试问，如果当村民群众的利益受到严重侵害时，他（她）们仍然无动于衷，麻木不仁，那不是很可悲吗？土地是农村老百姓赖以生存之本，因此在土地的征用上国家也采取相当审慎的态度，土地征用具有严格的审批程序，建设单位占用土地建设“四季阳光”小区，因为涉及农用地转为建设用地，应当依照《土地管理法》的有关规定，办理农用地转用审批手续，同时在征地补偿方案确定后，应当听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，而事实并非如此。

　　马街社区的老百姓（包括被告人阎芳娥）实际上也是相信政府的，起初他（她）们也是向相关部门以及土地使用单位反映过，被告人阎芳娥也曾经依法向有关部门提交上访材料，只是由于各种原因一直没有结果，在这样的情况下群众自发去堵了土地使用单位的施工工地，行为有过激之处，老百姓的行为确实不妥，但导致这样的局面有各种各样的原因，这种局面的出现是难以预料、难以控制的，这种后果的出现与被告人阎芳娥记录账本、递交上访材料等行为没有刑法上的因果关系，即使群众堵工地的行为造成了严重后果，也与其它聚众扰乱社会秩序的行为有巨大区别，被告人阎芳娥没有邀约、更没有组织指挥他人堵工地，工地被堵造成的严重后果不应当由被告人阎芳娥承担，因此被告人阎芳娥不存在聚众扰乱社会秩序且情节严重的情况，不符合聚众扰乱社会秩序的犯罪构成。

　　二、起诉书指控的造成1124233.76元的经济损失，这一损失的计算方法具有重大错误，起诉书引用这一工程造价作为堵工地造成的损失没有相关法律依据，因此该鉴定结果不能作为定罪的证据。

　　1、首先我们来看云南大地司法鉴定中心的司法鉴定报告，大地工造鉴字（2007）第001号，该鉴定报告的出具日期为二000年十月九日，并且报告中所附大量计算报表都是二000年十月八日的，本案发生于二00七年下半年，多年以前的损失计入到本案的损失中来，难道不是很荒唐吗？如何让人信服？

　　2、其次，计算工程停工损失范围包括了现场机械停滞费（报告中工程停工损失第（1）项），而鉴定报告中也明确停滞的部分机械设备已经不在施工现场，那么为何要把不在施工现场的机械设备的损失也计算在现场机械停滞费里面？这明显多计算了一大块损失。

　　3、鉴定报告中的“周转材料损失”即材料费为508893.23元，但该材料损失是“丢失”还是“报废”或者其他什么原因造成的损失并不明确，因此把这项损失计入停工损失没有法律依据。

　　4、起诉书指控的经济损失结果为1124233.76元，而该结果引用的是工程造价的结果，与堵工地造成的损失完全是两回事，不能混为一谈：按照中国现行《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2003]206号文）的规定，建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成，在间接费里面，包括管理费和规费两项，这两项一项是企业组织施工进行管理所需的费用（如办公费、差旅费、工会经费、职工教育经费等），一项是政府和有关部门规定必须交纳的费用（如工程排污费、工程定额测定费、社会保障费、住房公积金、危险作业意外伤害保险等），不能把它们计入到堵工地造成的损失里面；

　　同样，利润是施工企业完成所承包工程可能获得的盈利，是一种期待利益，不是实际损失，更不能计入到堵工地造成的损失里面；税金是按照税法的有关规定应当计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税以及教育费附加等，但这也不是堵工地造成的损失。如果施工工地造成停工，那么停工损失应当是直接经济损失，而利润和管理费都不是停工造成的直接损失，为何要计入停工损失里面？另外，对于直接费这一项，它包括直接工程费（人工费、材料费、施工机械使用费）和措施费（非工程实体项目的费用），而在直接工程费中，材料费是指施工过程中耗费的构成工程实体的原材料、辅助材料、构配件等费用，既然工程并没有建设，那么构成工程实体的材料费就无从谈起，不能成为停工损失的一部分。

　　三、要正确区分因合理要求得不到满足的扰乱行为与其他聚众扰乱社会秩序的行为。

　　在我国农村土地问题是比较突出的问题，长期以来，乱占土地、以租代征、低价出让等问题困扰着农村的农民，这需要国家相关部门严格监管，马街社区的群众的出发点是好的，围堵工地这一事件在很大程度上是由于群众太多、局面混乱而造成的，因此在对于因土地问题引发的群众性扰乱行为应当不轻易认定为聚众扰乱社会秩序罪，被告人阎芳娥作为群众代表之一，其代表的是向国家有关部门提出群众的呼声，具体表现为配合西山区、处联合工作组调查了解情况，向有关方面递交上访材料。

　　基于此，被告人阎芳娥是传达群众心声的代表，不能把群众代表与堵工地的纠集者混为一谈，而恰恰相反的是，正因为其作为上访群众的代表，其行为正是依据有关部门要求以及有关法律法规规定的程序而进行的，走的是一种依法信访的渠道，被告人阎芳娥在配合区、处联合工作组调查、递交上访材料时是积极主动的，不能因为其是群众代表就简单地认为其也是堵工地的积极参与者甚至领头者。

　　综上所述，本案中“四季阳光”工地被堵有各种原因，被告人阎芳娥是群众向政府相关部门反映情况的代表，其行使的是国家法律赋予的权利，而“四季阳光”工地被堵主要是群众的合理要求没有得到满足所采取的过火行为，纵观本案的发生有各种各样的原因，被告人阎芳娥没有纠集村民聚众、扰乱的行为，只是堵“四季阳光”工地的一般参与者，并且起诉书指控的造成1124233.76元的经济损失引用的是工程造价的结果，并且得出该结果的计算方法具有重大错误。

　　从另一个角度来说，即使没有计算错误，1124233.76元也只是工程造价，该工程造价包含了各种管理费、利润、税金等，相关税费是建设单位的法定义务，没有什么法律依据确定可以把它也算在堵工地造成的损失里面？

　　请法庭注意建设工程造价的核心实质是指一个建设工程完成所花费的各种费用，该费用的造价有其构成体系，工程造价结果是建设工程招投标、签订施工合同以及支付工程款等的基础依据，公诉机关把工程造价结果认定为经济损失没有相关法律依据，该结果不能作为定罪的证据。基于以上阐述，辩护人认为被告人阎芳娥不符合聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成。

　　以上辩护意见请合议庭予以考虑！谢谢！

　　（文中人物均为化名）

【云南-昆明】云南颐高律师事务所刘松平律师

　　律师姓名：刘松平律师

　　所在地区：云南-昆明