浅谈律师为商业秘密保护提供法律服务
河南世纪风律师事务所徐子敬
随着市场经济的快速发展，商业秘密作为权利人的无形资产越来越受到高度重视，也常常成为不法之人猎取的目标。因此，商业秘密保护就成为无法回避的重大问题。而律师以提供法律服务为己任，更应当结合自身的优势，积极为商业秘密保护提供全面、有效的法律服务。
一、全面、深刻地理解商业秘密的定义、构成要件、特征及范围，是律师准确提供相关法律服务的前提和基础。根据现行法律法规的相关规定和学术界公认的观点，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其构成要件是非公知性、实用性和管理性。鉴于现行法律法规对此规定的比较明确，学术界的观点也大同小异，对此，本文不再赘述。
二、全面了解和掌握商业秘密保护的现有立法及相关规定，是律师有效提供相关法律服务的有力武器和法律保障。尽管我国商业秘密立法起步较晚，但速度很快，至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度，为保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础罗列我国主要商业秘密的立法及相关规定如下：
（一）、宪法
《中华人民共和国宪法》第20条关于“奖励科学研究成果和技术发明创造”的原则性规定。
（二）、法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密的禁止性规范；第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范；第3款明确规定了商业秘密的定义即“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第20条规定了侵害商业秘密应承担损害赔偿责任。
2、《中华人民共和国合同法》第43条关于缔约过失责任中涉及商业秘密的规定；第60条第2款关于附随保密义务的规定；第92条关于后合同义务的规定；第十八章关于技术秘密的规定等。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司的股东可以用商业秘密作为投资以及占投资比例的限制规定；第61条第1款、第123条第2款关于董事、经理竞业禁止的规定；第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定；第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果（显然包括商业秘密）应承担民事责任的规定。
5、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以包括商业秘密的工业产权进行投资的规定。
6、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合作者可以提供包括商业秘密在内的工业产权以及非专利技术作为合作条件的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定以及第40条第6项规定泄露当事人的商业秘密应承担的法律责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门及工作人员在履行检验职责中，对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定；第37条关于国家商检部门及工作人员违反规定，泄露商业秘密应承担法律责任的规定。
9、《中华人民共和国刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
10、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款和第60条关于国家建立科学技术保密制度以及非法窃取技术秘密承担法律责任的规定。
11、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时，应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事代理或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定；第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
12、《中华人民共和国民事诉讼法》第120条第2款关于涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理的规定。
13、《中华人民共和国劳动法》第22条关于劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定；第102条关于违反劳动合同中的保密事项，给企业造成损失，应承担损害赔偿责任的规定。
（三）、行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定；第35条对违反本条例规定，造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用包括商业秘密在内的工业产权作价出资的规定。
（四）、最高人民法院的司法解释和会议纪要
1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
2、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第121条第2款“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理”的规定。
3、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中关于对商业秘密司法保护的规定。
（五）、部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义、合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了解答。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定；第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第2条规定，由于劳动者未履行保守商业秘密的义务，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。
（六）、国际条约
1、《与贸易有关的知识产权协议》第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
2、中美《关于延长和修改两国政府科学技术合作协定的协议》和《关于保护知识产权的谅解备忘录》中关于商业秘密保护的规定。
三、根据法律对商业秘密保护的规定和律师的业务范围，结合自己参与办理的涉及商业秘密的案件和曾经为委托人就商业秘密保护提供法律服务经验和教训，笔者认为，律师为商业秘密保护提供法律服务的途径和身份主要是基于当事人的聘请和委托，担任公民、法人和其他组织的法律顾问提供非诉讼法律服务，或者在民事案件、行政案件、刑事附带民事案件中担任代理人参加诉讼。至于律师为商业秘密保护提供法律服务的具体内容，可以概括为：
（一）、指导、帮助委托人建立健全各种商业秘密保护制度，自觉采取合理的保密措施，保护自有的商业秘密。
律师对委托人的最大贡献不在于打赢官司，而在于预防官司的发生。最好的律师应当是避免企业出现麻烦的“防火队员”，而不是企业出现麻烦后采取补救措施的“救火队员”。具体的保密措施可以分为内部和对外两个方面。
第一、从以下几个方面着手指导委托人建立良好的商业秘密内部维护机制：
1、建议委托人成立商业秘密保护管理组织机构，牵头负责商业秘密的管理与维护；建立商业秘密保护责任制度，将保护商业秘密的责任落实到人。
2、协助委托人建立切实可行的保密制度，编制保密手册。保密制度和保密手册都应当向保密义务人公开，以使其了解到相关的规定。
3、指导委托人划定商业秘密的范围，秘密信息得到商业秘密保护的前提是权利人已经采用相应的方式使他人能够认识到该信息的秘密性，所以协助委托人明确商业秘密的范围是非常重要的。关于商业秘密范围的划定一般从以下几方面考虑：该信息是否具有保密的必要性和可能性，与其他知识产权保护方式相比，以商业秘密方式进行保护，是否具有更好的效果。
4、指导委托人划定商业秘密级别(如绝密、机密、秘密等)以利于商业秘密的分级管理。
5、指导委托人建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度。
6、指导委托人建立反泄密机制，例如建立宣传、论文发表审查制度；建立工业展览审查制度；建立参观访问团接待制度；建立门卫保安、电子报警及计算机信息系统安全体系；建立废品、办公及工业垃圾的处理制度等。
7、指导委托人对员工进行防泄密管理，例如：不让无关人员接触秘密信息，划定可接触人员名单；与可能接触商业秘密的员工签订《保密协议》（也可《劳动合同》加入商业秘密保护的条款）；要求参与特别重大项目的相关人员出具《保密保证书》；对离职员工进行“离职调查”，了解离职员工去向、手头秘密资料移交情况并要求离职员工出具《保密保证书》
