上海刑事律师

建立审查起诉阶段刑事证据开示制度的法律思考（本文获第五届中国律师论坛优秀论文奖） 湖北立丰律师事务所汪少鹏* 【摘要】 审查起诉阶段实行证据开示制度，有利于人民检察院在审查起诉阶段公开、公正、充分地听取辩护律师的意见和建议，并在此基础上逐步解决当前典型的“三难”问题，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益，并更好平衡控辩关系，充分发挥公诉和辩护职能，节约司法资源，保障和促进司法公正。 【关键词】证据开示、审查起诉、制度构建、立法建议 随着1996年修改的刑事诉讼法以控审分离、控辩对抗为基点重新构建我国刑事审判方式之后，证据开示已成为我国刑事司法实践中的一个突出问题和热门话题。在新的庭审模式下，法官一改传统的主动纠问方式，取而代之的是法官居中裁断，并由控辩双方进行庭审对抗的模式。新庭审方式确立控辩双方举证,尤其是控方举证为主，法院补充查证为辅，其目的是通过控辩对抗过程，强化被告人诉讼权利的保障。但与之相匹配的机制，尤其是审前证据信息披露的机制并没有建立健全，导致辩方的先悉权无法得到保障。置当前刑事诉讼法再修改之际，引入刑事证据开示制度，已经成为刑事诉讼法修改的当务之急和学理界共识。但目前学理界普遍认为刑事诉讼证据开示的时间是在公诉部门移送起诉后至人民法院正式开庭审理前这一阶段。对此，笔者有不同的看法，认为要充分发挥检察机关的公诉职能和律师的辩护职能，真正保障被告人的诉讼权利，刑事诉讼证据开示的时间应提前至审查起诉阶段，并将此形成一项重要制度。本文试图从这一理念出发，对建立我国审查起诉阶段刑事证据开示制度提出一些法律思考。 一、我国目前关于刑事证据开示的立法与学理现状 证据开示又常被称为证据展示、证据公开等，本文所讨论的证据开示，是指控辩双方按照一定方式和程序向对方公开、出示与案件有关的证据资料，进行信息披露交流的一项制度。 我国现行刑诉法就刑事案件中的证据信息沟通分不同的诉讼阶段作了三款规定：侦查阶段，见于刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名”；起诉阶段，见于刑诉法第36条第1款规定：“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料”；审判阶段，见于刑诉法第36条第2款规定：“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全局、司法部以及全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第35条、第36条中对刑事诉讼法的相关规定作出了一步的解释：检察机关移送的证人名单应列明证人的姓名、年龄、住址、通讯处。移送的证据目录应当是起诉前收集的证据材料的目录；所谓的主要证据是指“起诉书所涉及的各项证据种类中的主要证据”，“多个同种类证据中被确定为主要证据的”以及“作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据”。同时，根据该“规定”第13条的解释，辩护律师在法庭审判过程中，认为侦查机关、检察机关在侦查、审查起诉中收集的证明被告人无罪或罪轻的证据材料，需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向检察机关调取该证据材料，并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料。 以上法律及司法解释的规定，是适应新的诉讼制度，摆脱职权主义审判方式所作的具有改革意义的新规定，说明我国已经在一定程度上初步确立了证据开示的机制。然而，就实现证据开示的目的、保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特性而言，这些规定存在三个方面的问题：一是证据开示范围、场所和义务的模糊性；二是证据开示程序的片面性；三是证据开示时段的局限性。 目前学理界普遍达成的共识是，虽然我国已经一定程度上确立了证据开示机制，但由于缺乏正式的证据开示制度和配套法规以及法律条文本身存在的技术缺陷等问题，证据开示的作用并没有效发挥，实践中也存在操作上的困难。为体现诉讼民主精神、符合诉讼规则、提高诉讼效率以及符合国际刑事诉讼证据开示制度的发展趋势，建立正式的刑事证据开示制度是当前刑事诉讼法修改中必须加以考虑的内容。其主要观点是在控方提起公诉后至人民法院正式开庭前，由人民法院组织控、辩双方进行庭前证据展示。但笔者认为，此阶段实施的刑事证据开示并不能从根本上解决律师诸如办刑事案“三难”、不起诉制度的有效实施、避免采信非法证据、杜绝刑讯逼供以及推行辩诉交易制度等问题。有鉴如此，笔者主张应在审查起诉阶段实行刑事证据开示制度。 二、关于构建我国审查起诉阶段刑事证据开示制度的立法建议与学理诠释 为了更好地确立适合我国国情与司法实践的刑事证据开示制度，有效地发挥刑事证据开示的作用，笔者认为，借鉴国外法学理论研究成果与立法经验，结合我国司法实践，在修改刑诉法时，应增设“辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的证据材料”等内容，以此为基础，形成在审查起诉阶段的刑事证据开示制度。对于审查起诉阶段证据开示内容的规定及制度的构建，笔者认为应从以下方面予以考虑： 1、审查起诉阶段证据开示内涵的界定。 审查起诉阶段刑事证据开示是指在人民检察院对案件审查起诉阶段，公诉人、被害人的诉讼代理人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间，依照一定程序和原则，进行刑事案件证据交换或展示的活动。 2、关于证据开示应当贯彻的主要原则。 ⑴依法开示原则。控辩双方进行证据开示必须严格遵守法律关于证据开示的规定，不允许违背法律而自行决定或强迫对方开示证据。不得利用证据开示，互相串通而损害国家利益、公共利益和其他诉讼参与人的合法权益。 ⑵全面开示原则。指控辩双方依照法律要求将已方获取的证据材料全面开示给对方，但在检察机关的证据涉及公共利益、辩护律师的证据属于指控证据的，应以例外规则免除双方开示义务。 ⑶不对等开示原则。它是指控辩双方在开示责任上不应对等，控方要比辩方承担更大的责任。我国刑事诉讼法第43条规定了公安机关、检察机关有依法定程序收集能够证明犯罪嫌疑人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据的义务。检察机关作为国家法律监督机关，不仅有责任指控犯罪、还应对国家法律的正确实施履行监督职责。将依职权所收集的证据向律师开示，是依职责对控方所提出的必然要求。而辩护律师的职责仅是提出证明被告人无罪，罪轻或减轻、免限其刑事处罚的材料和意见，如要律师全部对等地开示，无异于承担了部分指控证明义务，而这是有违律师职责的。? 3、关于证据开示的范围、地点及时间 证据开示的范围因区分检控方和辩护方而有所不同。就检控方而言，开示的证据范围应包括：（1）凡是在侦查、审查起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应列入证据开示的范围，这些材料可分为两部分，一部分是检控方将在法庭上使用的证据材料，另一部分是检控方不准备在法庭上使用的证据材料，这些材料通常是一些可能有利辩方而不利控方的材料；（2）证据开示的例外情况，对涉及国家机密或可能对其它案件的侦查造成明显损害的，检控方可以不开示。这里存在一个利益衡量标准，在国外有“公共利益豁免”，在我国则应该接受法院的审查。而辩护方的开示范围应包括辩护方准备在法庭上使用的所有证据，特别是下列检控方尚未掌握的证据：（1）有关被告人不在犯罪现场的证据；(2)有关被告人未达到刑事责任年龄的证据；（3）有关被告人的行为不符合指控犯罪的犯罪构成的证据；（4）有关被告人无刑事责任能力的证据；(5)在法律推定事实案件中，能够推翻推定事实的证据；（6）能够证明被告人具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。此外，对辩护方来说，一般要求凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都应事先向检控方开示，包括：（1）对辩护方准备传唤到庭的证人，应事先向检控方告知其姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭上使用，经检控方要求，就应向其开示；辩护人在庭前询问被告人、被害人或鉴定人而形成的笔录，经检控方要求，也应当开示。（2）对准备在法庭上使用的书证、物证，鉴定结论，勘验、检查笔录及视听资料等证据材料，应事先向检控方开示。（3）辩护方如果作无罪辩护，其主张及相应的理由都应向检控方进行开示。 至于证据开示的地点，以设在人民检察院内为妥，辩护律师携本方的证据材料到人民检察院，由控辩双方进行相互的证据开示。 证据开示的时间，应该定为侦查部门移送起诉意见书后至检察机关向人民法院移送起诉书正式提起公诉前整个审查起诉阶段，具体开示时间，由检察院根据具体情况确定。 4、证据开示的救济机制及法律制裁 证据开示的救济机制，是对违反证据开示程序而设立的纠正与制裁机制，国外相关立法多有此规定。要确保证据开示制度得以真正建立，除了对《检察官法》及《律师惩戒条例》等相关立法修改，规定对其违反证据开示违法行为进行处理外，最主要的是要制定刑事证据法（或规则）或在新修改的刑诉法中予以专门规定，以建立起刑事证据开示制度的救济机制，确保证据开示制度的顺利运作。救济机制应包括：（1）强制违反开示义务的一方向对方做庭前开示，并给对方一定的诉讼准备时间；（2）批准延期审判，待证据被开示并做一定的诉讼准备后再恢复庭审；（3）禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据。 三、构建我国审查起诉阶段刑事证据开示制度的现实意义 原刑事诉讼法规定庭前审查为实质性审查，人民检察院提起公诉时，必须向人民法院全案移送案卷与证据。