上海刑事律师

浅析探望权及其强制执行

[ 李民 ]/

浅析探望权及其强制执行

李 民

探望权，即父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。探望权主体除父母外是否包括祖父母和外祖父母的问题，在理论上还存在分歧。一种意见认为：探望权的主体还应当包括祖父母和外祖父母。理由是从我国的国情来看，计划生育是基本国策，大部分离婚当事人的子女都是独生子女，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的亲情有利于未成年子女的健康成长。这也是与我国婚姻法、继承法中的隔代抚养、赡养、代位继承的精神相一致的。另一种意见则认为：《中华人民共和国婚姻法》第三十八条第一款规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”探望权的主体不包括祖父母和外祖父母，因为法律有明文规定，只有不与子女共同生活的父或母一方享有探望权，法律没有赋予其他人探望权。笔者同意第一种观点，因为无论从子女成长的需要，还是从我国婚姻家庭的现行规定来看，赋予父母以外其他与子女有密切关系的人享有探望权，是有必要的。

探望权行使的时间是离婚以后。通过离婚程序，夫妻双方解除了婚姻关系，只有在双方解除婚姻关系后，才产生探望权，如果仍然存在婚姻关系，也就不产生探望权问题。探望权的主体应当是不直接抚养子女的父或母一方，且应包括祖父母及外祖父母在内。一方行使探望权时，另一方有协助的义务。离婚后，子女一般是同直接抚养的父或母生活在一起，一方行使探望权，往往需要另一方的配合、协助，因此，法律规定另一方有协助的义务。探望方式一般有两种：一是探望性探视。这种方式时间短，方式灵活；二是逗留性探视。这种方式探望时间较长，可在约定或判令的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望子女。

《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利”。父母因探望权发生纠纷诉诸法院，法院首先必须主持调解，促使其达成调解协议，调解不成的，才能依法作出判决。不论是调解或判决，一经生效，当事人都必须依法履行义务。同时该法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗 继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人应负协助执行的责任。”法律对探望权赋予了强制执行的效力，但对如何强制执行，司法实践中存在诸多问题。

一、被执行人的协助义务界定困难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？

二、缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而民事诉讼法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为子女并非执行对象或标的，不能对子女本身采取强制执行措施。有人认为：有关当事人拒不让对方探望子女，执行法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条第一款第（六）项的规定，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。但《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定于该法第十章，其内容为对妨害民事的强制措施，因此，拘留、罚款等并非执行措施。

三、执行程序终结不易确定。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。