上海刑事律师

      【 二审】【摘要】检察机关在我国刑事二审中是行使公诉职能，还是审判监督职能或者是二者兼而有之，一直是一个颇有争议的问题。从二审的功能和结构看，公诉职能是检察机关在刑事二审中的应有职能。正确的定位不仅不会削弱检察机关的作用，反而能够加强检察机关在刑事二审中的作用。 　　【写作年份】2010年 　　【正文】 　　刑事二审中检察机关的职能与定位是检察制度改革的重要环节，也是刑事审判方式改革的关键。1996年修定的《刑事诉讼法》规定刑事案件的二审应当以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外，但是在司法实践中，除检察机关抗诉的以外，大部分二审案件不开庭。为什么会出现这种情况？有人说是检察机关不愿意出庭。我们认为，这不是问题的根本，关键是检察机关在二审中的职能与地位定位不准。现在死刑案件二审都要开庭，应当以此为契机对检察机关在二审中的职能与地位有一个理论上的正确认识，推动所有案件二审开庭，从而推动检察制度的进一步改革。 　　一、公诉还是审判监督——混乱的角色 　　(一)对检察机关二审程序中职能、地位的不同认识我国检察机关在审判中是行使公诉权还是审判监督权或者是二者兼而有之，一直是一个颇有争议的问题，也是一个混乱的问题。在刑事二审中，这个问题变得更加突出。 　　一种观点认为，检察机关在刑事二审中的职能是审判监督。例如，在抗诉引起的二审程序中，抗诉活动本身就是人民检察院对人民法院实行审判监督的一种重要形式；在上诉引起的二审程序中，支持公诉的任务已经完成，二审程序也就没有支持公诉的任务。出席二审法庭的检察人员，就是要帮助和监督二审法院，维护法律的正确而有效实施。[1]我国是将检察机关提起的抗诉作为行使法律监督职能的一项内容，而不是将其作为一审检察机关刑事控诉职能的延伸。[2] 　　第二种观点认为，检察机关在二审中既有公诉职能，又有法律监督职能。如提起第二审程序，诉讼活动将继续进行，这种诉讼活动结束以前，就不能认为支持公诉的任务已经完成。在二审程序中明确检察人员负有公诉任务，有利于刑事诉讼活动的进行。[3]法律监督在不同的场合具有不同的内容，检察机关出席法庭支持公诉是法律监督在审判程序中的体现。因为在这个阶段，法律监督本身就伴随着支持公诉；离开支持公诉，单纯的法律监督是不存在的。[4] 　　第三种观点认为，出庭检察人员是否具有诉讼职能要因案而异。对于被告人上诉的案件，检察人员有继续支持抗诉和法律监督的双重职能；而对于抗诉案件，检察人员在二审法庭上则只有法律监督职能。 　　(二)对不同观点的评论 　　1.检察机关在二审中的活动是否是审判监督。上述几种不同的观点都有一个共同之处，即认为检察机关在刑事二审中具有审判监督职能。监督的内容既包括程序上的监督，如文书送达、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理程序等，也包括实体上的监督，如当审判机关定罪量刑错误时人民检察院则可提起抗诉，以纠正错误裁判。[5]笔者认为，将检察机关在刑事二审中的职能定位于审判监督是不妥当的。 　　首先，检察机关提出抗诉不应当称之为监督。按照最高人民检察院的解释，对于人民法院判决、裁定的监督表现为人民检察院的抗诉权，即对于未生效的判决裁定，人民检察院认为有错误的，应当提起抗诉。事实上，被告人对一审未生效的判决、裁定享有同等效力的上诉权。检察院的抗诉与被告人的上诉都必然引起二审程序，虽然存在是否开庭的区别，但是并无实质区别。这能否说被告人在“监督”法院呢？能否说被告行使的是监督职能呢？显然不能。 　　其次，检察机关对文书送达、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理等程序提出的异议也不应当称之为监督。在审判过程中，对于单纯程序性的问题提出异议，是控辩双方在诉讼中所享有的一项诉讼权利，不仅辩护方有该权利，控诉方也有该权利。诉讼异议应当在发现问题时及时提出，因为，对于程序性的问题，不涉及实体，但是对实体问题的处理有着重要的影响；如果不及时提出，将会造成无可挽回的后果或者给诉讼资源造成巨大的浪费。而《人民检察院刑事诉讼规则》第394条关于“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告”的规定，有矫枉过正之嫌。检察机关作为行使控诉职能的一方，在这个问题上应当与辩护方拥有同等的权利。对于这样的程序性问题如果不允许控诉方当庭提出，将出现无效诉讼，降低诉讼效率。笔者认为，控辩双方当庭提出程序异议，既是诉讼双方应享有的诉讼权利，也是保证庭审质量的要求。 　　在控辩式庭审方式中，检察院的抗诉以及对法院可能错误的程序提出纠正意见实际上是一种程序性的权利，是一种与被告人上诉及提出的程序异议毫无二致的权利。 　　2.公诉职能与审判职能是否可以同时行使。无论在理论界还是在司法实践部门，认为在审判中检察机关同时承担公诉职能和监督职能者占多数。然而公诉职能与监督职能如何统一，监督职能与控辩平等对抗如何共存？学者们进行了努力的解释，如在审判程序中，控辩平等和审判监督是须同时坚持、不容偏废的。因此，公诉人的审判监督职责是不应怀疑的，但进行审判监督不应损害控辩双方当事人的平等关系，否则，审判监督难免会发生消极作用。而要兼顾控辩平等和审判监督，则需通过公诉人、审判人员和辩护人的共同所为。[6]但是，共同努力并没有解决问题。实际上，在司法实践中，检察机关在二审中的“监督”职能并没有很好地发挥作用，甚至在一定程度上被虚化了；公诉职能因为没有明确的法律地位而无法充分体现。笔者认为，将审判中公诉职能与监督职能集于一身是不妥当的。因为，审判结构是典型的等腰三角形结构：法官居中裁判，控辩平等对抗，无论一审还是二审都应如此。如果检察官享有对法官的法律监督权，势必破坏控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位，使检察官成为“法官之上的法官”。[7]此外，公诉职能与监督职能集于一身存在着内在的矛盾与冲突。在审判活动中，检察机关是积极的控诉一方，存在着对立的辩护方，法官是裁判者，这就如同足球比赛，裁判相当于中立的法官，两支球队相当于控辩双方，如果一支球队一边踢球一边负责监督裁判的正确与否，必定不能把全部精力放在踢球上，势必影响其比赛的成绩。