上海刑事律师

刑事诉讼以时间展开的顺序分为侦查、审查起诉和审判三个阶段，其实质是取证、举证、质证、认证的过程，简言之就是证据的审查判断和运用过程。现提出刑事证据的审查判断和运用中的有关问题与大家共同讨论。 一、关于证据的合法性审查 合法性、真实性（或称客观性）、关联性是证据的三要素，缺一不可，否则不能成为定案依据。当前控方（广义上讲还包括行使侦查权的公安机关、国家安全机关、监狱管理部门、军事保卫部门）在搜集证据上存在的主要问题是合法性缺失的问题。合法性是证据真实性的法律保障，没有合法性就不能保障证据的真实性，不能保障证据的证明力，不能作为定案的依据，如以刑讯逼供获取的口供或证人证言，就不能作为定案依据。 证据合法性是指证据的形式、搜集证据的主体、程序、手段等必须符合法律规定，当前控方证据合法性主要存在以下问题： 1、证据的形式不合法 我国刑诉法第42条规定证据种类有7种，即①物证、书证；②证人证言；③被害人陈述；④犯罪嫌疑人、被告人供述或辩解（简称口供）；⑤鉴定结论；⑥勘验、检查笔录；⑦视听资料。控辩双方所举证必须是上列7种类型之一，否则就不具备证据的法定形式而不能作为证据使用。如控方出具的以单位、组织名义出具的说明、证明，甚至有的是侦查部门自己出具的发案经过、办案说明等，它既不是证人证言也不是鉴定结论，不是法定的证据种类。 2、证据的主体不合法 主要指作证的主体和搜集证据的主体不合法，如应当回避而没有回避的公安司法人员所做证言笔录、口供笔录、勘验检察笔录。不能正确表达自己意志的幼儿、精神病人所做的陈述、证言等，以单位组织名义出具的说明、证明等。 在取证主体上，目前争议比较大的是行政执法机关、纪检部门搜集的证据能否在诉讼中使用，这个问题理论上、司法实践中争议均比较大。我在执业中遇到的情况是有的公诉人在庭审中遇到被告人翻供、证人翻证的情况下为了印证其当庭供证的虚假性，直接宣读被告人、证人在纪委所作的供、证。那么这些供、证能否作为证据使用？我认为不能，因此纪委不具备取证主体资格。目前行政执法机关、纪检机关调取的证据主要有四类：一类是物证、书证；第二类是调查笔录，包括证人证言，被害人陈述，被告人、犯罪嫌疑人供述、辩解笔录；第三类是被害人、被告人、犯罪嫌疑人、证人亲笔书写的材料；第四类是视听资料。那么，行政机关、纪检部门所搜集上述四类证据是否均不能作为证据使用，如海关扣押的走私物品、船只，工商部门扣押的假货、制假工具。我以为不能一概而论，而应区别对待。除上述机关制作的言词证据外，其他证据应当可以作为证据使用，经庭审质证查证属实可以作为定案依据。 3、搜集证据的程序不合法 如有侦查人员在询问证人、讯问被告人没有遵循刑诉法规定需有两人在场的规定，自问自记证言笔录、口供笔录。我在1996年办理一起受贿案中就遇到控方向法庭提交的证言笔录、口供笔录全是自问自记的笔录。我当庭就提出了异议，公诉人当庭向法庭解释说讯问是两人在场，只是未在笔录上注明，并请当时旁听的另一位检察人员出面作证。审判长当时就予以驳回，哪有自己证明自己在场的？公诉人很被动。再如，没有被告人、被害人、证人、鉴定人签名的口供、陈述、证言笔录、鉴定结论。我本人曾经为一份没有鉴定人签名，只有鉴定单位盖章的法医学鉴定报告的证据效力问题同一位资深法官发生过激烈争论（举例）。我认为依照刑诉法第 120条之规定，鉴定结论必须由鉴定人签名，否则不能作为定案依据。再如没有见证人在场的现场勘查笔录。刑诉法第106条规定：“勘验、检查的情况应当写作笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或盖章。”1997年我在孝感中院参加一起制毒案的庭审中对一份没有见证人签字的现场勘查笔录提出过异议（举例）。再如有的侦查人员在讯问证人时没有遵循刑诉法第98条的规定，履行如实告之义务：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”没有履行上述告知义务情况下所取得的证言是不能作为定案依据的。美国警察在讯问嫌犯时要告知：“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都有可能成为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你雇不起律师，法庭将为你指派一位。”这一规则来源于美国宪法第五修正案：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正常法律程序，不得剥夺生命、自由或财产。不予公平赔偿、私有财产不得免作公用。”和1966年的米兰达诉亚利桑那州一案（简介案情）。 遵守合法程序搜集的证据才能作为定案依据。 4、以非法手段取得证据 如以刑讯逼供、诱供、欺骗手段获取的口供、证言等不能作为证据使用。禁止以非法手段获取言词证据（口供、证人证言等）。我国法律有明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（第43条）但在本条和刑诉法的其他条文并没有对违法取得的证据如何处理的规定，倒是最高院和最高检的司法解释规定了刑讯逼供所得的言词证据要绝对排除，而刑讯逼供取得的其他证据如书证、物证，如果这些证据可以证明案件事实，则仍然可以采信。由此可见，我国法律确立了有限的“非法证据排除规则”，这一点不同于美国，美国确立的是完全的“非法证据排除规则”，即我们常说“毒树之果”规则。这一规则起源于美国宪法第四修正案，即没有合法的扣押、搜查手续，公民的人身、住宅、财产不受扣押和搜查。导致这一规则正式确立的是发生在美国的1961年的马菩诉俄亥俄州案（介绍案情）。 目前中国的司法实践中刑讯逼供的现象仍时有发生，其屡禁不止的原因是多方面的，但有一点原因是肯定的，即有关司法人员对刑讯逼供的危害认识不足，认为刑讯逼供有利于打击犯罪，因为刑讯而来的口供80%至90%都能证实犯罪的存在，被刑讯的人绝大多数是有罪的，是实施犯罪的人。但是刑讯逼供一旦造成冤假错案其后果是极其严重的，如震惊全国的云南昆明的杜培武案，在新中国司法史上造成了极其恶劣的影响。1998年4月20日昆明市公安局戒毒所民警杜培武的妻子昆明市公安局通讯处民警王晓湘和云南石林县公安局副局长王俊波被枪杀，经反复排查，杜培武被确定为嫌犯，经过长时间的刑讯，杜承受不了酷刑，招了。 1999年2月5日，杜被昆明中院一审判处死刑。1999年10月20日，杜被高院改判死缓。2000年6月17日，杨天勇特大团伙案告破，真相大白。 2000年7月11日，云南高院再审改判杜无罪。震惊全国的刘涌案之所以一波三折，也是因为侦查过程中存在刑讯逼供嫌疑所造成的。 刑讯逼供的危害不仅在于其容易导致冤假错案的发生，更严重的是它是一种残酷的野蛮的司法体现，它把被告人、犯罪嫌疑人当作获取证据的工具，而不是当作人，是绝对的恶。刑讯逼供现象的存在有目共睹，但是在庭审中辩方要证明它却是很难的，原因是很难取证。如何遏制刑讯逼供，理论界、司法界并没有针对性的办法，有人提出以下两个措施：一是体制上把看守所由公安部的管辖改为由司法行政部门管辖，一定程度上减少刑讯逼供的条件。二是证据制度上建立举证责任倒置规则，只要辩方提出刑讯逼供异议的，要由侦查人员证明不存在刑讯逼供，不存在。 5、秘密录制的视听资料能否作为证据使用。 关于秘密取得的证据如秘密录制的录音、录像，能否作为证据使用，我国刑诉法和司法解释均未作出规定。最高法院1995年3月6日有个批复，规定在民事诉讼中未经对方同意秘密录制的录音资料不能作为证据使用，但2002年4月1日《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第68条对此作了修正：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”即并非一切私自录音均不能作为证据使用。刑事诉讼中秘密取得的视听资料主要有三种：一是经过司法机关批准的侦查行为，如合法批准的监听、监录活动；二是当事人间无意录制的视听资料（如某歌唱演员被强奸案就是利用无意间录制的录音对被告人定的罪）；三是有意录制的视听资料。对于前两种视听资料可以作为证据使用大家争议不大，争议比较大的是第三种情况。多数人的意见认为私自录制的视听资料可以作为证据使用，要把证据的取得的违法性与证据内容的真实性区别开来，只要证据内容是真实的，尽管是秘密录制的，可以作为证据使用（如最高检的姜伟、高法的张军、著名律师田文昌均持这种观点），我认为这种观点值得商榷。违法取得的证据应当予以排除，私自录音录像多数情况下容易侵犯他人的隐私权、名誉权，如果这种情况下取得的证据可以使用的话，那么刑讯逼供取得的证据也可以使用，这种观点是危险的，不能以侵犯他人合法权益为代价来维护证据的效力。应当回到最高法证据规则第68条的立场，以不违反法律禁止的方法和侵犯他人合法权益为前提，私自取得的视听资料才可以作为证据使用。 二、关于证据开示 旧的刑诉法奉行的是“卷宗移送主义”，起诉时控方要将全部卷宗材料移送法院。为防止法官先入为主，先定后审，庭审流于形式，